DERECHOS INDIGENAS

Friday, May 12, 2006

DERECHO DE PROPIEDAD INDIGENA, presentación

Nunca tuve mayores pretensiones en la difusión de esta obra, y tenia la firme decisión de mantenerla inédita, pero algunos acontecimientos cambiaron mis puntos de vista, ya que en la época que termine este trabajo, Enero 2004, el tema de Ralco y las comunidades indígenas estaba en vías de solución, por ello estimé pertinente esperar un tiempo para que los conceptos ideas y valores plasmados maduraran, ya que existía el riesgo de estar altamente influenciado por el sufrimiento de las comunidades indígenas y perder la orientación objetiva que deseaba entregar. La situación que cambia este contexto, radica en la huelga de hambre de los comuneros Mapuches a quienes se les aplicó la ley antiterrorista siendo condenados a salvajes penas, es por ello que publico e inscribo en el registro de propiedad intelectual esta obra, y la dedico ha todos los pueblos originarios que han sido discriminados y abusados por la civilización occidental, que los trata con desdén y menosprecio, discriminando su herencia genética de bravos guerreros, que tanto beneficio aporta a la identidad del pueblo Chileno.

El presente estudio jurídico, representa un completo trabajo de investigación y profundas cavilaciones legales, respecto de la naturaleza jurídica de las instituciones indígenas, reconozco que es un tema extenso y en ocasiones de ardua lectura, pero confío en la paciencia del lector que en estas hojas logrará tener una visión holística de la problemática indígena, en lo referido al derecho de propiedad y las continuas y sostenidas eclosiones sociales violentas que observamos en las pantallas de televisión.

MARIO ANDRES DONOSO.

CAPITULO I

LA PROPIEDAD INDÍGENA MAPUCHE, LA FUENTE DEL PROBLEMA

La interrogante del inicio de los conflictos que afectan a toda la propiedad indígena (mapuche)es de antigua data, mediados del siglo XIX, ya que con anterioridad la guerra de Arauco, no significo una pérdida territorial sostenida en el tiempo salvo en reducidos periodos coloniales, fundamentalmente a manos del gobernador García Hurtado que más tarde fue nombrado Virrey del Perú. Es por ello que el nacimiento del Estado Chileno no tuvo una mayor incidencia en la soberanía e independencia obtenida por el pueblo mapuche a través del sistema de Parlamentos implementados con la colonia. “Estos tratados–en particular, el de Quillen, en 1641- establecían como frontera territorial desde el Bio-Bio al sur con absoluta independencia política mapuche”1 .Este status quo fronterizo se mantuvo sin mayores alteraciones hasta la finalización del periodo de consolidación de la Republica Portaliana,(J.J Pérez Mascayano) en donde la expansión territorial de la floreciente republica aristócrata comenzó a ser sentida como una impostergable necesidad, que significaría el aumento en millones de hectáreas cultivables asimilando el territorio Araucano a la identidad nacional, que por lo demás estaba reconocido en la constitución de 1833 como una parte integral de la república.
El método elegido para esta enorme empresa fue la implementación de toda una política de radicación indigenista que se estructuraba en función de dos pilares:

1) Leyes de radicación indigenista
2) Utilización de la fuerza regular del ejército para la aplicación de las leyes, proceso conocido de forma eufemística como la Pacificación de la Araucania.

1.1 Leyes de radicación indígena y pacificación de la Araucania

El espíritu republicano en la absorción de la Araucania a la identidad nacional queda de manifiesto en los distintos ordenamientos del periodo que trataron de regular de forma acertada la ingente temática indígena entendiéndola en un marco de respeto y protección del natural y de su propiedad, pese a ello, las presiones las irregularidades, y las confusas aplicaciones de las leyes, generó un cuadro de abusos, despojos y violaciones de la propiedad indígena, que hasta hoy afectan un adecuado reconocimiento y respeto ellas.

1.2.- Leyes de radicación de 1866 a 1883.

Toda la problemática indígena de propiedad es originada en este conjunto de legislaciones que a pesar de buscar soluciones para evitar la usurpación de tierras y brindar una eficiente protección del indígena, se vieron absolutamente descontextualizadas de la real dimensión del problema indigenista, aportando soluciones que en la práctica fueron de escaso valor.

1.2.1- Ley de radicación del 4 de Diciembre de 1866

En virtud de este cuerpo legal se inicia el proceso de absorción de la propiedad mapuche, pero jurídicamente entendida en un marco de respeto de los derechos constitucionales, pues en ella prevalece la idea vigorosamente defendida por don José Victorino Lastarria, de entender que el natural es un sujeto de derecho por lo cual goza de una especie de propiedad, descartando con ello las otras visiones minoritarias que pretendían que se declarase “Res Nullis” los terrenos comprendidos al sur del Bio-Bio y de esta forma aplicar él articulo 590 del código civil que establece;”Son bienes del Estado todas las tierras, que estando dentro de los limites territoriales, carecen de otro dueño”2, fundamentado esta opción en que el natural no tenia la posesión útil del territorio, ya que esta estaba en manos de la corona Española (Bula Intercaeterea). Descartando esta última postura, se procede a marchar contra la Araucania ”con la constitución bajo el brazo”, término acuñado para ilustrar que la ley de 1866 respetando el derecho de propiedad de los indígenas procedería no a expropiarlo o declararlo fiscal como se ha sostenido, sino que por el contrario, a individualizarlo y deslindarlo(comisión radicadora) para que con posterioridad el Estado comprara el derecho de propiedad a los indígena y de esta forma fundar pueblos y el remanente de terrenos rematarlos(1).

Iniciadas las operaciones militares en la zona, el lento avance de las tropas chilenas conquistan los terrenos, no sin resistencia indígena, que comienza un periodo de sublevación de 15 años. En estos terrenos sometido por el sistema de fuertes ideados por el Coronel Cornelio Saavedra, es en donde comienza la temprana vigencia de la ley que evidenciara mas tarde los agudos problemas de hecho que genera su aplicación.

Entre sus aspectos centrales destacan:

a) La prueba de la posesión indígena del territorio

“La mencionada ley (de1866) disponía que sería considerada como tierra Fiscal y de propiedad del Estado todo terreno en el cual los indígenas no probaran posesión efectiva y continua por mas de un año”3. Es decir, se inicia reconociendo el dominio del natural sobre los terrenos en cuestión, y que solo de forma subsidiaria, en caso de que el natural no pueda probar posesión continua por un año, este terreno se declararía Fiscal, aplicando el articulo 590 del código civil .
Es precisamente la debilidad jurídica de esta norma, uno de los primeros problemas en que es afecta la propiedad indígena, ello porque evidentemente el natural no estaba facultado para probar este hecho pues, su economía consistía en la rotación de cultivos (agricultura de roza) realizando claros en los bosques que luego de ser fertilizados y cultivados eran con posterioridad abandonados, para repetir el procedimiento en otros lugares manteniéndose en constante movimiento, porque su cosmovisión de propiedad no esta circunscrita a terrenos particulares sino a todos aquellos que heredaran de sus antepasados, un dominio traducible a miles de hectáreas.
Situación similar ocurre con los arribanos (Pehuenches) que ejercen la economía trashumante lo que implica un continuo desplazamiento entre invernadas y veranadas.
La falta de prueba de su posesión significo que según los términos de la ley, que no pudiesen acreditar el dominio y sus terrenos fuesen rematados en grandes cantidades a colonos, empresas de colonización y especuladores que de forma directa o indirecta azuzaban la falta de pruebas de la posesión indígena.

b) La comisión radicadora indígena o comisión topográfica.

Un segundo aspecto es el relacionado con la creación de la comisión radicadora indígena, elemento central del proyecto de Lastarria que permitía la identificaron de los terrenos, delimitarlos y posteriormente quedar en condiciones de ser enajenados. Nuevamente las ideas jurídicas protectoras son desplazadas por la virulencia de los hechos, ya que lejos de seguir el cause normal en la planificación para un correcto deslinde de todas las propiedades y luego inscribirlas a nombre de los caciques para una futura enajenación traslaticia de dominio; “Se procedió en ocasiones en sentido inverso: antes de radicar a los indígenas, se remataban las tierras a particulares, se donaban suelos a colonos nacionales y extranjeros, se realizaban contratos de colonización..”4.
Naturalmente todas estas acciones respaldadas por el Fisco significaron la semilla del resentimiento por las privaciones de grandes cantidades de terreno que contravinieron el texto y espíritu de la ley, pues solo los remanentes de terrenos no titulados podían ser rematados “El Fisco dispuso de todo lo que quiso y en el resto radico a los indios. De aquí los conflictos y enredos de todo genero al paso que las empresas particulares se conceden millones de hectáreas a los indígenas de algunas zonas apenas si alcanzan a dos o tres hectáreas por persona”5.
c) Inexistencia de un mínimo de tierras asignadas a los indígenas.

Las actuaciones de la comisión radicadora no tenían una cantidad mínima de hectáreas que entregar a los naturales, originando una elevada desproporción entre lo asignado a los indígenas y las tierras rematadas por el fisco.

d) Inexistencia de normas protectoras en la celebración de actos jurídicos entre indígenas y terceros.

La declaración de igualdad jurídica entre chilenos y mapuches auspiciada por Bernardo O´higgins en 1819 en la práctica se transformo en una inagotable fuente para los engaños, pues al estar jurídicamente desprotegidos, transaban libremente sus mercaderías y terrenos en condiciones muy desventajosas en la gran mayoría de los casos.“Los indios no siempre se conformaban con las ventas que hacían en un momento de embriaguez o de imprevisión, e intentaban recuperar de hecho o de derecho las tierras...Surgía de aquí además de las violencias y venganzas, enjambres de pleitos”6

1.2.2- Ley de 4 de agosto de 1874

Buscando soluciones a los problemas causados por la nefasta aplicación de la legislación anterior la nueva ley dispone fundamentalmente de los siguientes aspectos:

a) Prohibición de celebrar actos jurídicos entre indígenas y terceros.

Esta prohibición se traduce en la imposibilidad de realizar todo tipo de actos jurídicos, Encina citando a Aldunante señala;“Una experiencia antigua y autorizada-dijo-aconsejaba, como el mejor remedio para este mal, una declaración perentoria que estableciera el dominio del Estado con detrimento de titulo legitimo”7.Al parecer la vieja formula del Res Nullis no habría significado tantas violaciones y atropellos a los naturales, porque el Estado asumiendo un rol mas activo habría implementado sistemas reduccionista sin la necesidad del burocrático tramite de deslindes e inscripciones, motor del fracaso legislativo, pues los naturales, de igual forma celebraban todo tipo de actos jurídicos con o sin limitaciones especiales o con o sin delimitación de su propiedad (..) “Entre 1887y 1914,la lista de transacciones entre mapuches y colonos, o entre mapuches y chilenos fueron numerosas; sin embargo, son muy contados los casos en que la legislación de entonces haya favorecido a los indígenas.”8

b) Status jurídico de colonos y adjudicación de hijuelas para indígenas impedidos de probar la posesión continua de un año.

Remediando la debilidad jurídica que exigía al natural estar en posesión de al menos un año para poder obtener un titulo(ley de 1866)La nueva norma “Establece también que a los indígenas que no hubiesen probado la posesión de sus tierras según ley de 1866,se les considere como colonos a fin de adjudicarles parcelas individuales“9.
El efecto buscado por esta norma sufre un revez en la misma ley que establece, que todos aquellos que adquirieron dominio e inscribieron esas tierras (en remates por ser tierras fiscales)se mantienen en ellas, o sea la medida adolece de efecto retroactivo.

1.2.3- Ley del 20 de enero de 1883

El contexto historico en el cual nace esta legislación, se destaca fundamentalmente por el inicio de la última y fulminante campaña en contra del levantamiento generalizado de las tribus indígenas que fue aplastado por él ejercito entre los años 1880 y 1882, donde nuevamente se escuchan las voces de las discusiones respecto de la eficacia jurídica de entender que el natural tiene derecho de propiedad tema resuelto en la decada del 60.

Las principales novedades de esta legislación consisten en

a) Creación de la comisión de títulos de merced indígena.

El establecimiento de este organismo radicador obedece a la necesidad de sustituir la comisión radicadora indígena creada en virtud de la ley del año 1866,por ser ella extremadamente inoperante al no haber cumplido la misión encomendada haciendo ilusorio las nobles ideas que en la ley se contenían.”Pero esta comisión, que se denomino topográfica, distraída en la función de ciudades y fuertes establecimientos de colonos nacionales y extranjeros e hijuelación de terrenos fiscales para los remates, hasta agosto de 1874 no había radicado un solo indígena”10 y manteniendo la tónica de caos administrativo, su función deambulo entre ministros de Corte de Apelaciones y funcionarios administrativos que simplemente complicaron mas el conflicto.
Para subsanar el problema y ordenar la distribución de terreno se crea esta comisión de títulos de merced “que empezó a funcionar el verano de 1884.Hasta el verano de 1886 llevaba radicados 5.716 indígenas en 40.715 hectáreas.”11. Un éxito rotundo en solo un año.

b) El protector de indígenas.

En forma desesperada se recure nuevamente a esta vieja institución colonial para evitar los abusos y engaños que afectaron a los indígenas con la igualación jurídica del bando del año 1819.
La institución cautelo adecuadamente sus derechos, aunque por desgracia no pocos funcionarios usufructuaron indebidamente de su posición transformándose en agentes que resguardaban sólo los intereses del Fisco e indirectamente el de los particulares, materializando con su actuación, todo tipo de usurpaciones y despojos, como la ocurrida en Lumaco al cacique Juan Levian que siendo engañado por el protector indígena, hizo abandono de sus parcelas en beneficio de Fisco, para ser rematadas bajo la promesa de que se le entregarían 600 hectáreas para la reducción y 300 para su uso personal, pese a ello, se entregaron solo100 hectáreas motivo por el cual se inicia una querella por Despojo contra el Fisco, en la cual no se dio lugar a la reposición de las 800 hectáreas faltantes.(2)

2- Efectos generales de la política de radicación indigenista.

Es necesario distinguir diversos aspectos de los resultados globales de estas políticas, ya que a los títulos consignados en el periodo alcanzan la cantidad de 3.078, beneficiando a 77.751 indígenas en un total de hectáreas de 475.423 con un promedio de 6,1 hectáreas por indígena(2). A su vez las tierras rematadas, cedidas o simplemente regaladas, a particulares y colonos ascienden aproximadamente a 9.500.000 de hectáreas (3) .
Esta desproporcionada correlación de territorio distribuido, es el origen de la propiedad Latifundista, motor de una economía de tintes medievales que predomino sin contrapesos en la primera mitad en pleno siglo xx, que fue construida fundamentalmente por las concesiones y contratos de colonización en la costa y cordillera de la octava y novena región, ya que en el valle, predomino el mecanismo de los remates de terreno, fundamentado este argumento en la dificultad que significaba para el Estado extender el Imperio de la ley a territorios de muy difícil acceso, dejando en manos privadas la empresa “Se puede decir que aquí se desarrollo la mayor parte de la historia del Far South criollo, lejos de Santiago, donde se contaban maravillas, en esas concesiones se hacía y deshacía. Eran Estados dentro del Estado.” 12
Se desprende de este análisis, que los abusos cometidos necesariamente en algún momento de nuestra historia deben eclosionar, pero esta explosión no ha sido un solo acto reivindicatorio, sino que por el contrario, en muchos y anónimos actos que de época en época repiten los descendientes de los otrora señores de la Araucania. “En 1933 hubo tomas de terreno de la sociedad por parte de mapuches .Se tomaban su propio terreno. ”13


1 Barrera. A.1999.El grito mapuche. Santiago. Editorial Grijalbo. Paginas 206
2 Código civil. 1993.duodécima edición .Editorial jurídica. Santiago de Chile.
3 Aldunate del Solar. C..2003. Mapu: la tierra. Revista del Abogado. n°27.paginas 48.

4 Ibid.. mapu: la tierra pagina 7
5 Informe del Protector de Indígenas al Congreso Nacional en 1912.citado en Mapu la tierra.


6 Encina. Francisco. A.1984.Historia de Chile. Santiago. Sociedad editorial revista Ercilla Ltda..
7 Encina. Op.cit. tomo XXXIV pagina35
8 Barrera .A. Op.cit. p 35
9 Barrera. A. Op.cit. p 18

10 Encina. Op.cit P.35 tomo 35
11 Encina. Op.cit.p. 36 tomo 35
12 Bengoa. J.1990 Historia social de la agricultura Chilena. Santiago de Chile. Ediciones Sur. colección de estudios históricos . paginas 273.
13 Bengoa. Op.cit. p.171.

CAPITULO II




CAPITULO II





“ PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA PROPIEDAD INDÍGENA .
TEORÍA DE LA NACIONALIZACIÓN RESTRINGIDA DEL ATRIBUTO DE DISPOSICIÓN DE LAS COMUNIDADES INDÍGENA Y LA SUPREMACÍA JURÍDICA DEL ARTÍCULO DECIMOTERCERO DE LA LEY INDÍGENA 19.253.”




“El profesor Enrique Evans, por su parte expresó que, aun cuando tenía dudas, era

partidario de mantener en el texto constitucional la institución de la Nacionalización...”



Informe de la subcomisión de derecho de Propiedad.





ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 13 DE LA LEY INDÍGENA

1.- INTRODUCCIÓN

Las múltiples y diversas criticas que afectan a la ley indígena estriban principalmente en su falta de supremacía legal sobre otros preceptos legales, para casos de colisiones normativas, pese a que esta ley contempla grandes avances sobre todo en derecho de propiedad indígena, tiene debilidades como la señalada, es esta situación, la generadora de múltiples controversias, por los problemas interpretativos en caso de contraposición de leyes, que plantean la interrogante de sí existe alguna primacía de este cuerpo normativo por sobre los otros, en caso de conflicto.
Nuestra visión del tema pretende responder a esta interrogante, indagando primero en la naturaleza jurídica de la norma, para con posterioridad explicar como se estructura la protección contenida en este artículo, pieza clave en la defensa y resguardo de la propiedad indígena.
Por este motivo, para obtener una acertada comprensión del tema, señalaremos la norma central, de donde inferiremos con posterioridad los elementos que conforman la naturaleza jurídica de ella, que a nuestro entender constituye una especie de Nacionalización restringida, resguardada o protegida por el principio de supremacía constitucional, obteniendo este tipo de propiedades un reconocimiento constitucional.

1.1- NATURALEZA JURÍDICA DEL ARTÍCULO DECIMOTERCERO DE LA LEY INDÍGENA 19.253

Para configurar la protección constitucional, debemos primeramente clarificar que él artículo decimotercero de la ley indígena corresponde a una institución consagrada en el texto constitucional, (que aparentemente es la Expropiación) esto último, constituye el detonante de una nueva problemática jurídica de inusitadas consecuencias, porque para establecer que tipo de protección resguarda a la propiedad indígena, debemos desentrañar la naturaleza jurídica de la ley, ya que la constitución señala que;“Nadie puede en caso alguno ser privado de su propiedad ..O de alguno de sus atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de una ley general o especial que autorice la Expropiación por causas de utilidad publica o interés nacional..”14 Esta norma constitucional, debe conjugarse a la luz del articulo decimotercero que señala en su inciso primero: “Las tierras que se refiere él articulo precedente, por exigirlo el interés nacional, gozaran de la protección de esta ley y no podrán ser enajenadas, embargadas, ni adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia...”15 Esta norma es de vital trascendencia para entender el problema, pues establece que es imposible enajenar a tercero extraño a la etnia, imponiendo una traba insuperable a la facultad de disposición en el tema referido a la propiedad Comunitaria.
Respecto de la propiedad indígena individual se establece que “En todo caso, éstas con la autorización de la Corporación, se podrán permutar por tierras de no indígenas”16

De estas normas, nace la invitación a desentrañar la naturaleza de la propiedad indígena, porque la imposibilidad de enajenar a terceros extraños a la etnia, mas la imperiosa necesidad de autorización de la CONADI para la enajenación de la propiedad indígena individual, significa en la práctica el cercenamiento de la facultad o atributo de disposición del dominio, con lo cual el Estado en principio, Expropia este atributo a las comunidades y personas naturales indígenas.
Ello es indicativo aparentemente de que la ley general(indígena)y la propiedad contenida en ella corresponderían a una Expropiación muy sui-generis, porque expropia sin indemnización, frente a lo cual, la doctrina propone las respuestas de Expropiación Irregular o Disfrazada, en donde se limita una facultad o atributo esencial del dominio sin indemnización, o en su defecto la inconstitucionalidad de este tipo de ley.
Estos incisos primero y segundo del artículo citado, son la base desde la cual emprenderemos el análisis de la naturaleza de la norma, porque en el fondo de este precepto, lo que está involucrado es mucho más que una cuestión de interpretación legal, trascendiendo este ámbito, planteando la posible existencia de una institución autónoma constitucional, porque el problema expresado es que; según la constitución política de 1980 el derecho de propiedad no puede ser vulnerado o sus atributos desconocidos, y aquí el problema es precisamente este, porque la facultad de disposición de las tierras indígenas, residen siempre y en última instancia en la voluntad de la CONADI, quien es el organismo estatal encargado de autorizar o denegar las enajenaciones a terceros extraños a la etnia, con lo cual la voluntad de los “titulares del dominio” materializada en la facultad de disponer libremente queda relegada a segundo plano, incluso pudiendo ser desconocida si ella no concuerda con el criterio de la CONADI, de no enajenar las tierras.
Esto aparentemente, constituye un desconocimiento expreso del estatuto constitucional de la propiedad privada y de la esencialidad de los derechos consagrados por el constituyente, lo que podría ser revertido por la Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad del articulo en cuestión, porque privaría a sus legítimos dueños, del atributo de disposición.
La otra opción es considerar la figura de la privación de la facultad de disposición, como una especie de expropiación sin indemnización, teoría doctrinaria que rebatiremos, pues la indemnización es requisito “sine qua non” de toda expropiación.
Estas interpretaciones del problema parecieran entregarnos las respuestas, sin embargo, pensamos que el problema excede estas soluciones y se complejiza, por lo cual, esta primera aproximación al tema es del todo insuficiente y errática, como lo señalaremos en su oportunidad.


2- ALTERNATIVAS QUE BUSCAN UNA RESPUESTA A LA NATURALEZA JURIDICADEL ARTICULO DECIMOTERCERO.

2.1- LA EXPROPIACIÓN

Establecida en él articulo 19 N° 24 de la constitución, ella constituye el mecanismo utilizado por el Estado para privar a los particulares de su propiedad privada previo pago de la indemnización.
El estudio de los aspectos medulares de esta institución esta orientado a establecer que, ella necesita de un conjunto de elementos para poder privar del dominio y que la inexistencia de alguno de ellos y muy particularmente de la indemnización, hacen absolutamente imposible afirmar positivamente que este es el instituto empleado en la configuración de la naturaleza del articulo decimotercero de la ley indígena.
La Expropiación nace fruto de la disyuntiva que ocurre del conflicto acaecido cuando se enfrenta la propiedad privada, entendida en su sentido clásico como inviolable y perpetua, y el interés de la colectividad. Es por ello que los autores la entienden como el conflicto entre “la perpetuidad y el interés de la colectividad que requiere servirse de una cosa, a la sazón indicada en un patrimonio privado la solución al conflicto se denomina expropiación”17
Los pilares o elementos en que se sustenta esta institución constitucional están integrados por:

-a) un sujeto activo
-b) un sujeto pasivo
-c) una declaración de Expropiación o acto expropiatorio
-d) un bien objeto de Expropiación
-e) una causal
-f) un procedimiento
-g) una indemnización(4)
a) Un sujeto activo:
El sujeto activo por excelencia es el Estado, quien por ley general o por acto de autoridad expropia, radicándose en su patrimonio el objeto de la expropiación, haciendo con ello imposible el uso, goce, y disposición de particulares.

b) Un sujeto pasivo
Es el dueño del objeto que se expropia, y por ello no hay mayores distingos entre personas naturales o jurídicas que sufren la privación del dominio.
Respecto de la voluntad del expropiado, la constitución es enfática y establece que sólo se podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante tribunales, pero no respecto de la procedencia o improcedencia de este acto, con lo cual se reafirma la idea de que su voluntad como sujeto de derecho no es considerada para estos efectos, asistiéndole solo al afectado, el derecho o facultad de recibir la indemnización o reclamar de la legalidad del acto, así como también del monto de ella.

c) Declaración de expropiación o acto expropiatorio
Corresponde a, “la ley de expropiación que directamente expropia” y la “ley de expropiabilidad que autoriza a una institución para que expropie en concreto”18, es decir, la existencia de una norma genérica en el cual se establezca la Expropiación y la norma particular.

d) Un bien objeto de la Expropiación:
La legislación establece la existencia de bienes corporales pero además también complementa ello con la incorporación de bienes incorporales los cuales tienen amplio reconocimiento y respaldo por la constitución.



e) una causal;
Utilidad publica o interés nacional: Las causales implementadas para la expropiación son la utilidad publica y el interés nacional.

f) una indemnización
Este es el elemento central de la expropiación y es el carácter distintivo de la institución, frente a otro tipo de figuras análogas, como la confiscación o la nacionalización, en las cuales no existe la correspondiente compensación o subrogación por la privación del dominio.
La indemnización es el requisito más importante, sin él la figura no se consolida, la constitución es perentoria al señalar que tendrá siempre derecho a la indemnización, por este motivo que al acaecer una privación de domino o de alguno de sus atributos, ( como la facultad de disposición)se hace absolutamente imprescindible la existencia de un monto en dinero que supla la privación del bien, pues de lo contrario sé esta vulnerando el derecho de propiedad del afectado.

g) Un procedimiento
El procedimiento para expropiar está contemplado en la ley general de expropiaciones, gracias a este mecanismo se garantiza al expropiado un procedimiento mediante el cual puede plantear todas sus interrogantes frente al tema y resguarda el Estado de Derecho frente a privaciones patrimoniales antojadizas, es decir introduce certeza jurídica.

CONCLUSIÓN

Expuestos sus aspectos diametrales, debemos colegir necesariamente que la privación de dominio esta regulara por esta institución, por lo tanto una privación de domino sin indemnización no constituye expropiación, por lo que sí la ley indígena establece en su articulo decimotercero, que no se podrán enajenar derechos sin su aprobación, no es esta, la figura que pueda explicar la naturaleza de la norma comentada, porque esta imposición de la ley, priva del atributo de disposición a las comunidades indígenas sin un monto de dinero que indemnice su pérdida patrimonial, es por ello, que la doctrina a expuesto como solución al problema “la Expropiación disfrazada” en la cual se priva generalmente del atributo de disposición sin que se indemnice, como ocurre por ejemplo en la ley de monumentos nacionales que imposibilita a su titular de enajenar el bien.

2.2- EXPROPIACIÓN IRREGULAR O DISFRAZADA

El problema expuesto tiene acogida en la doctrina, señalando que una posible solución la encontraremos en esta figura, pues como hemos explicitado, todo derecho de propiedad tiene limitaciones que se fundan en la función social de la propiedad así como, toda privación de dominio se funda en la Expropiación cuando ella, cumpla con todos los requisitos establecidos, ¿pero que ocurre si existen limitaciones al dominio de tal envergadura y extensión que no permitan libremente el ejercicio del derecho?.

La respuesta la encontramos en la Expropiación irregular, en la cual se produce una privación de la facultad de disposición sin que exista una indemnización, por lo que el titular pierde su dominio efectivo, “y ella se destaca porque las facultades o atributos han sido eliminadas de su patrimonio y entonces simplemente se han extinguido”19,esto es evidenciable en el cercenamiento que el artículo decimotercero de la ley indígena establece, restringiendo y eliminando subrepticiamente la facultad de libre disposición, lesionando la esencia del derecho que esta reducido sólo al uso y el goce, que a su vez se encuentran limitados, porque para gravámenes también es necesaria la autorización de la CONADI, es por ello que “formalmente el particular mantiene la titularidad de la cosa con algunas prerrogativas pero substancialmente ya no es dueño( se ha producido una suerte de expropiación parcial al cercenarse facultades esenciales del dominio)”20
Por este motivo tanto las comunidades como las personas naturales indígenas mantienen formalmente la titularidad del dominio, pero materialmente el poder de disposición ha emigrado sigilosamente a otro patrimonio que no es otro que el fiscal, pues la autorización para la realización de actos jurídicos, es una manifestación externa y positiva de que el atributo y otros derechos residen ahora en el Estado, que a través de la CONADI manifiesta su voluntad, y por este motivo es denominada expropiación disfrazada o irregular, pues formalmente titular nunca recibe indemnización, por su pérdida patrimonial y a la vez siguen vigentes sus inscripciones en el conservador de Bienes raíces y en el registro de propiedad indígena, por lo que frente a la sociedad sigue como el titular del derecho pese a que jurídicamente ya no lo es.

2.2.1.- ARGUMENTOS QUE DESCARTAN ESTA TEORÍA

Desvirtuamos esta opción para obtener una respuesta a la naturaleza jurídica de la norma, fundamentalmente porque este tipo de figura es insostenible en nuestro sistema, en razón de que esta Expropiación carece del elemento de la esencia , la indemnización, y ello se evidencia en el intento de la doctrina de salvar esta situación indicando que la indemnización se puede obtener por la vía de la responsabilidad Extracontractual del Estado, “Puede estimarse que el legislador o la administración ha ejecutado un acto que ha causado daño al particular, derivándose la respectiva responsabilidad del Estado(o de la institución pública según el caso), pidiéndose al tribunal que ordene el pago de la respectiva indemnización” 21

2.2.1.2- INEXISTENCIA MATERAL Y/O JURÍDICA DE LA INDEMNIZACION:

En nuestro sistema no es posible buscar una solución a la falta de indemnización en el tenor expuesto por la doctrina extranjera, y readaptada por autores nacionales, que señala que se puede buscar (la indemnización) a través de la acción de expropiación irregular que consiste en “un medio jurídico tutelado en orden al amparo judicial correspondiente a la lesión sufrida por el titular de un bien singular en virtud de una conducta administrativa de desposesión, ocupación ,perturbación o restricción ,definitiva e indebida,”22 fundamentalmente porque o materialmente es improcedente la indemnización por Responsabilidad Extracontractual, o jurídicamente es inadecuado, pues son dos indemnizaciones de naturaleza distinta.

A) INEXISTENCIA MATERIAL DE LA INDEMNIZACION

INEXISTENCIA DE CULPA LEVE DEL ESTADO

Esta opción de expropiación disfrazada, nos parece errática, pues para pedir la indemnización por responsabilidad Extracontractual es necesaria la concurrencia copulativa de todos sus elementos, es por ello que autores como Josserant señalan “Así resulta que son cuatro elementos o condiciones de la responsabilidad delictual o cuacidelictual a) daño, b)culpa o dolo c)relación de causalidad entre el delito y la culpa d)capacidad delictual”23
De existir la ausencia de alguno estos elementos, no es susceptible fundar una responsabilidad de esta naturaleza, para el caso expuesto, vislumbramos una falencia clave del elemento subjetivo, sin el cual no podemos configurar la responsabilidad.
La culpa leve es el elemento subjetivo básico en el cual se funda la responsabilidad Extracontractual, a diferencia de materia contractual en la cual son operantes todos los tipos de culpa; La ley entiende que “culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve”y el código civil la define como: “la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios”24
Esclarecidos estos conceptos deberemos establecer la factibilidad la existencia de Culpa Leve del Estado en la dictación del articulo decimotercero, pues si ello es posible operaría la responsabilidad Extracontractual, por lo que el afectado tendría su añorada indemnización.
Hipotéticamente, endosar este tipo de culpa, significaría que el poder legislativo ha incurrido en un tipo de conducta culpable y que causó daño en la dictación de esta ley, que expropia irregularmente el atributo de disposición de las comunidades indígenas, esto implicaría que todo el proceso legislativo realizado por los órganos colegiados, los cuales se gestan por iniciativa legislativa propia o proveniente del ejecutivo, pasando a través de todo un conjunto de pasos, iniciado por “una comisión estudia el proyecto y luego lo informa a la cámara; la cámara discute el proyecto en sus aspectos generales y decide si aprueba o rechaza..., si aprueba va nuevamente a la comisión y con el informe de la comisión se va a la discusión particular,”25ha fracasado y existen vicios de inconstitucionalidad, se ha fallado de forma flagrante, en la constitucionalidad de la ley, que efectivamente por él articulo en análisis, priva del dominio sin indemnización, lo cual nos ofrece dudas mas que razonables, sobre su eventual ocurrencia, a ello sumaremos la exigencia de que los parlamentarios tienen que prever y prevenir este tipo de situaciones, teorizando en un interminable proceso abstracto de estructuración de la ley, con la finalidad de que no existan errores o formas de vulnerar los cuerpos jurídicos.
Exigir esta actitud es extender la culpa del Estado y de los legisladores a fronteras que se encuentran fuera de la responsabilidad Extracontractual, pues en el desmedido caso que fuese esta la situación, significaría:

a) Exigir a los parlamentarios que actúen con una esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus propios negocios importantes, lo cual evidentemente escapa de los márgenes de la Culpa Leve, entrado en un tema de Culpa Levísima materia de responsabilidad contractual.
De este análisis, concluimos que no existe culpa leve del Estado a través de su órgano colegiado y como no existe culpa tampoco existe derecho a pedir indemnización.

B) INEXISTENCIA JURÍDICA DE LA INDEMNIZACIÓN

1)-FUENTES DE ORIGEN DISTINTO

La indemnización es elemento de la esencia de toda Expropiación. , y como tal se entiende que es irrenunciable. A este respecto la Corte Suprema establece; “Que la renunciabilidad de la indemnización que se a dicho regida por él articulo 12 del cc, por estar referida a un derecho que solo mira al interés individual del renunciante, no esta prohibida su renuncia, es inaplicable al caso de la Expropiación, pero si se pacta la renuncia como requisito de la expropiación total o parcialmente, el pacto destruiría la institución”26
De este fallo es fácilmente deducible que la indemnización por Expropiación, no es renunciable ni aun cuando se argumente él artículo decimosegundo del cc, además establece cualidades distintivas y diferenciadoras en relación con la indemnización por Responsabilidad Extracontractual, porque en esta última es perfectamente licito su renuncia por parte del afectado en virtud del principio del articulo12 del código civil, que establece la licitud de la renuncia de los derechos otorgados por las leyes, con tal que esta que sólo afecte al interés individual del renunciante, y no este prohibida su renuncia.
Todo ello es efecto de fuentes generadoras distintas de indemnización, pues mientras unas tienen fuente legal, la otra tiene una fuente constitucional.

3-FUNCIONALIDAD DE LA INDEMNIZACION

Las indemnizaciones en estudio no son asimilables jurídicamente porque ambas cumplen roles diferentes, es así como en la expropiación, la privación del patrimonio privado es subsanable por el monto indemnizable, el cual tiene una finalidad de subrogación Real, ya que el dinero recibido por este concepto ocupa el lugar jurídico del inmueble expropiado, lo que genera que el patrimonio del afectado recupere su equilibrio luego de la exacción sufrida.
En la responsabilidad Extracontractual, se observa una situación diversa, porque ella se construye con relación a dos criterios por los cuales se indemniza, que son: el daño material y el daño moral.
Esto genera efectos distintos, por que cuando la indemnización cumple una finalidad de subrogación, esta solamente reemplaza al bien patrimonial ocupando su lugar. En cambio, en la indemnización por responsabilidad Extracontractual, el criterio es distinto porque este monto ya no cumple una misión de subrogación, ello debido a que el daño moral puede en muchas ocasiones no significar una merma patrimonial porque esta asociado al dolor o la angustia sufrida, por lo cual el monto final de la indemnización que incluye este criterio, escapa fuera de los márgenes de la subrogación.

4)-EXTENCION DE DAñO

En la indemnización por responsabilidad Extracontractual, la extensión del daño se mide por el Daño emergente y el Lucro cesante, aplicando iguales normas para su medición que en materia contractual. En materia de Expropiación la extensión del daño se mide en la forma que indica la ley de expropiaciones.

CONCLUSIONES

La expropiación disfrazada no tiene posibilidades de subsistir en nuestro sistema, porque no existe indemnización material ni jurídica, siendo imposible una asimilación de ambas (extracontractual y constitucional), entender lo contrario significaría aceptar que existe una Expropiación sin indemnización, lo cual es inconstitucional y ello no es susceptible de solucionarse obteniendo el monto de la indemnización por el mecanismo de la responsabilidad Extracontractual del Estado, pues como señalamos, significaría una falla generalizada del proceso legislativo, hipótesis altamente cuestionable, o en su defecto si se acepta esta alternativa, todavía no es posible configurar esta responsabilidad, pues no existe culpa leve de los legisladores en la dictación de una ley que puede ser expropiatoria de un atributo esencial del dominio, ya que ello seria exigir que el poder legislativo actuara tratando de teorizar con todas las hipótesis inimaginable para evitar este tipo de situaciones, que al parecer se escapan de la constitucionalidad, con lo cual estaríamos exigiendo una conducta parlamentaria cercana a los márgenes de la Culpa Levísima, situación no contemplada en la responsabilidad Extracontractual. Todo ello genera que sea improcedente entregar una indemnización por este concepto.

2.3- FIGURAS SIMILARES.

Otras opciones que debemos analizar son la Confiscación y la Requisición porque en ellas existe una privación del dominio sin indemnización.

2.3.1 CONFISCACION

“Por Confiscación se entiende la privación del dominio de un bien particular por parte del Estado, sin indemnización a manera de sanción, por razones generalmente de orden publico”27, se desprende de este concepto el carácter punitivo de la institución frente a un tipo de trasgresión.
Es de suma importancia tener presente que nuestra constitución política establece que no se puede establecer la pena de confiscación de bienes, sin perjuicio de la existencia del comiso para el caso que las leyes se remitan a ella o a la asociación ilícita.
Necesariamente debemos concluir que el carácter sancionatorio de esta institución, no se ajusta a la naturaleza del artículo 13 de la ley indígena.

2.3.2- REQUISICION

Se conceptualiza como “El apoderamiento de bienes de un particular por parte de la autoridad para satisfacer una necesidad urgente, generalmente en ocasiones de conmoción o catástrofe”28. Tiene su fuente constitucional en él Estado de Asamblea, que permite Disponer de bienes y establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad.
También la figura es procedente en estado de catástrofe, pero aquí se agrega, que las requisiciones dan derecho a indemnización en conformidad a la ley( el procedimiento para medir la extensión del daño es el de la Expropiación y no el de la responsabilidad Extracontractual), se indemniza cuando las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad sean de tal magnitud que importen privación de alguno de los atributos esenciales del dominio y con ello cause daño
El problema sigue pendiente, porque es necesario recordar que esta figura sólo es operante en estados de excepción constitucional, y aun en estos casos, se contempla la indemnización por la privación del atributo de disposición, por lo que no parece lógico que en situaciones de excepción constitucional opere la indemnización y en situaciones de normalidad jurídica sea imposible compensar la pérdida patrimonial de la facultad de disposición.

CONCLUSIÓN

Las figuras descritas poseen elementos de cierta similitud con la figura que se ha planteado, pero estas similitudes todavía son insuficientes para asimilar su naturaleza jurídica a ellas, pese a ello suponemos que el problema tiene alguna solución, porque es imposible que se regule la indemnización en Estados de Excepción y esto no tenga ninguna regulación en circunstancias normales.



2.4- ALTERNATIVA DE LA INCOSTITUCIONALIDAD DE UNA LEY QUE PRIVE DE UN ATRIBUTO ESENCIAL DEL DOMINIO SIN INDEMNIZACIÓN.

Expuestos a la disyuntiva de la existencia de una ley que priva de un atributo del dominio sin indemnización, la respuesta natural es que dicha ley tiene que ser sometida al control constitucional represivo para salvaguardar la integridad del principio de supremacía constitucional, a través de la Corte Suprema, por la vía de la inaplicabilidad, por este motivo la expropiación irregular seria inconstitucional, esta opción es plenamente viable pues protege la propiedad privada y la esencialidad de los derechos.
Sin embargo, es necesario distinguir normas legales frente a las cuales puede ello suceder y situaciones especialísimas en las cuales no es susceptible de pedir la inaplicabilidad.

a) Normas susceptibles de ser declaradas inaplicables:

La privación del atributo de disposición por el artículo 13 de la ley indígena no es un caso aislado en nuestro ordenamiento jurídico, ya que existen otros cuerpos legales en los cuales el titular del domino es privado de la disposición, y ello lo divisamos en la ley de monumentos nacionales, la cual se prohíbe al titular del dominio disponer del bien en cuestión, así como también la ley de instrumentos musicales valiosos etc. que imposibilitan a sus titulares poder disponer libremente.
Para todos estos casos expuestos, (menos el del articulo 13 de la ley indígena) es plenamente factible pedir la inaplicabilidad por inconstitucionalidad ,porque se priva un patrimonio particular de forma contraria a lo establecido en la constitución, es decir sin la correspondiente indemnización y no tienen preceptos constitucionales establecidos en la construcción de la norma.



b) Norma que no es susceptible de ser declarada inaplicable:

Existe un caso especialísimo, en el cual, en la construcción del precepto es utilizado un bien jurídico constitucional, que a nuestro entender no constituye un accidente o redundancia legislativa, sino la constatación de que con ello se buscan ideas mucho más profundas relacionadas estrechamente con la naturaleza misma de la norma, es precisamente esta situación, la instalación en la construcción de la norma del bien jurídico “interés nacional”, el hecho que hace imposible pedir la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del comentado articulo, porque en el evento de que se otorgase, se estaría, declarando inaplicable la totalidad del articulo decimotercero incluyendo “el interés nacional,” con lo cual se desnaturalizaría el recurso, ya que esta acción, es implementada como forma de controlar represivamente los preceptos de rango legal inconstitucionales, y ello no es conciliable ni aplicable al “interés nacional”, que es un precepto de orden constitucional que no puede ni debe entenderse reducido o jibarizado solo a un término normativo de la ley indígena, esto nos conduciría a sostener que el interés nacional, es una manifestación legal de carácter declarativo, del Interés del Estado en la protección de las tierras indígenas, es decir cumpliendo una función ornamental, ya que si esta fuera su última finalidad tendríamos que concluir que no es un precepto constitucional, sino mas bien, una redundancia inoficiosa que no es ningún aporte al resguardo de la propiedad indígena
Este hecho a nuestro entender no debe ser entendido de esta forma pues, el interés nacional, es la evidencia y constatación de la existencia de una institución autónoma que otorga protección a la norma legal.
Otro aspecto importante a destacar, es que no es posible pedir la inaplicabilidad fraccionada del artículo, es decir, pedir la inconstitucionalidad de todo el precepto, menos en lo relativo al “interés nacional,” por ser este una norma constitucional. A propósito de este fraccionamiento, la Corte Suprema opina que; “No es admisible el recurso de inaplicabilidad en que se pretende por el recurrente que el tribunal analice solo parte de la disposición legal y resuelva que es contraria a la constitución.”29
La imposibilidad de declarar inaplicable el precepto, mantiene vigente la pregunta de su naturaleza jurídica, que como se expuso, no consiste en la Expropiación irregular, así como tampoco las figuras análogas como la requisición.
Por esta causa emprenderemos la búsqueda de su naturaleza en una institución constitucional autónoma y diferente de la Expropiación, que a nuestro entender es una Nacionalización, entendida en términos muy restrictivos, que sólo comprende la Nacionalización del atributo de disposición.

3- TEORÍA DE LA NACIONALIZACIÓN RESTRINGIDA DEL ATRIBUTO DE DISPOSICIÓN, UNA RESPUESTA DE LA NATURALEZA DEL ARTICULO DECIMOTERCERO DE LA LEY INDÍGENA 19.253.

El primer tema que nos parece importante aclarar antes de comenzar a estudiar esta institución, es saber si existen indicios o antecedentes que puedan fundamentar su existencia en el actual ordenamiento constitucional, ello porque la doctrina nacional es escasa en esta materia y solo se reduce a destacados autores que entienden esta institución “como el traspaso al estado de unidades económica o bienes de importancia .......de particulares o entidades extranjeras por un interés de la nación”30.
A nuestro entender la institución se encontraría sigilosamente vigente pero subsumida en su gran mayoría por la Expropiación, pues la “acta constitucional n3 la incluye en la noción de Expropiación, al disponer que la Nacionalización procedería por causas de utilidad publica o interés nacional o social quedando sometida a sus reglas”31
Si bien es cierto que concordamos con estos análisis, debemos agregar que ellos no son del todo exactos, porque existe un caso especialísimo en que la institución cobra plena vigencia, desligándose de las cortapisas impuestas por la expropiación, que le resta autonomía jurídica propia, y este caso, es precisamente aquel en el cual se priva del atributo de disposición sin la correspondiente indemnización contemplado en él artículo 13 de la ley indígena, que como señalamos anteriormente no es posible pedir su Inconstitucional ni tampoco obedece a las estructuras jurídicas planteadas con antelación, sino más bien, es la expresión de una institución que goza de plena vigencia, pero en situaciones muy reducidas, con lo cual se produce una coexistencia de ambas figuras en el texto constitucional.

3.1 DIFERENCIAS Y SIMILITUDES DE FORMA Y FONDO ENTRE LA INSTITUCON CONTEMPLADA EN LA CONSTITUCION DE 1925 POR REFORMA DE 1971 Y LA CONSTITUCION DE 1980.

Mediante la reforma constitucional de 1971 por la ley 17.450 se introduce el concepto de Nacionalización.
El texto constitucional de 1925 es de importancia, porque permite establecer similitudes y diferencias con relación a la facultad del Estado de privar del dominio (y/o de la facultad de disposición) a los particulares sin el pago de indemnización, y este dispone en su articulo 10 inciso tercero; “Cuando el interés de la comunidad nacional lo exija, la ley podría nacionalizar reservar al Estado el dominio exclusivo de los recursos naturales, bienes de producción u otros...”32

3.1.1 DIFERENCIAS DE FORMA:

1- Declaración explícita de la Nacionalización:

La reforma a la constitución de1925 tuvo el carácter de explicitar todos los bienes que por este acto ingresan al patrimonio Fiscal. La norma constitucional actual se caracteriza precisamente por no tener declaraciones grandilocuentes, es mas, no establece su existencia de forma directa e inmediata pues en apariencia todo es regulado por la Expropiación, hipótesis que hemos descartado, por adolecer de su requisito de esencia.

2- Objetos distintos:

Se nacionalizan específicamente la gran minería del cobre y los recursos naturales. En la constitución de 1980 su margen de acción es estrecho y sólo se restringe a la posibilidad de la privación del atributo de disposición sin indemnización por parte de una ley general,(ley indígena ) esto se fundamenta en un bien jurídico constitucional, que es por el interés de la nación, ya que en caso contrario seria absolutamente inconstitucional.

3.1.2- SIMILITUDES DE FONDO

1-Dominio de las cosas objetos de la Nacionalización

Gracias a esta reforma dichos bienes son incorporados al patrimonio estatal; En la ley indígena el Estado adquiere la facultad de disposición, y ello se materializa por medio de la CONADI, quien es el órgano encargado de autorizar los actos de enajenación a terceros extraños a la etnia, por el mecanismo de las permutas, lo que a nuestro entender hace ilusorio afirmar que el titular goza del atributo que distingue al dominio de otros derechos reales, que es la disposición, porque sus facultades son vulneradas de tal forma que la desnaturalizan al extremo que incluso, para realizar gravámenes es necesaria la autorización del órgano estatal, esto produce el efecto de privar jurídicamente del patrimonio del nacionalizado la facultad de disposición, quedando solamente los derechos de uso y goce que a su vez también sufren privaciones en la ley.




3.2 LA NACIONALIZACIÓN COMO INSTITUCION AUTÓNOMA

3.2.1-CRITICA A LA SUBCOMISIÓN DE DERECHO DE PROPIEDAD

El tema de la existencia de esta figura fue considerado en la comisión de estudio de la constitución, en particular en la Subcomisión de Derecho de propiedad, donde se abordó particularmente, concluyendo en el sentido de que no posee vida jurídica propia porque, “No cabe atribuir a la nacionalización características propias que hagan de ella una figura jurídica autónoma diferente e independiente de la expropiación”33.

Esto en principio descartaría su existencia, y para tal efecto se argumenta:

a) Con relación al objeto:

Para este efecto la subcomisión estimo que es “absolutamente adjetivo afirmar que la expropiación afecta a bienes inmuebles y excepcionalmente a bienes muebles y bienes incorporales y que la nacionalización se trate de universalidades. En el fondo no hay razones sustanciales por los que la expropiación no pueda referirse a esa clase de bienes sobre los que existe propiedad privada”34.
Discrepamos de esta visión, pues a nuestro entender si existen razones sustanciales por las cuales la Expropiación no es plenamente operante:

1) Respecto de cosas incorporales;
En la práctica el fenómeno jurídico del articulo 13 de la ley indígena, (que es la norma implementadora de la Nacionalización) priva efectiva y jurídicamente la facultad jurídica de disposición de las propiedades indígenas, no existiendo indemnización a cambio y esto no es susceptible de ser revertido por la inaplicabilidad.


2) Inexistencia de un procedimiento para regular la Expropiación de la facultad.
Como un complemento del argumento anterior, al no existir indemnización por la privación del atributo de disposición, es lógico que tampoco exista un procedimiento en el cual se pueda regular, por lo cual, en la privación jurídica de la disposición no podemos utilizar el procedimiento de las Expropiaciones, porque formalmente esta no existe la mencionada figura.
Todo ello genera simplemente que la Expropiación no pueda ser utilizada, y necesariamente el vacío jurídico tiene que ser cubierto por la Nacionalización restringida, pues en un ordenamiento fundado en el Estado de Derecho, pueden existir lagunas legales pero nunca lagunas jurídicas.

b) En lo relativo a la indemnización.

La subcomisión sostuvo “que la Expropiación como institución ha sufrido una marcada evolución, que va desde la indemnización total y previa hasta la ausencia de ella”35
Extender la figura de la Expropiación a márgenes cercanos a la Nacionalización en la cual no es necesario indemnizar, nos parece francamente un error, que desnaturaliza la institución, y ello se opone al texto constitucional, el que señala que el afectado tendrá siempre derecho a ser indemnizado, por lo que sí se priva la facultad de disposición sin la indemnización, esto escapa de los parámetros constitucionales, y si se insiste en clasificar esta figura en limites cercanos a la Nacionalización, nos aproximaremos peligrosamente a la comentada e inoperante Expropiación irregular.


c) Ideologización de la institución.

Por desgracia, la Nacionalización esta sobrecargada de aspectos; sociológicos; políticos, que impiden despejar la nebulosa que la circunda, incidiendo ello para poder acertadamente establecer su existencia jurídica, ya que la Subcomisión tomando las ideas Katzarov en el sentido de que la Nacionalización “Es una actitud frente a la propiedad privada para transformarla en propiedad del pueblo o del estado por motivos ideológicos mas poderosos y radicales que aquellos que fundamentan la expropiacion”36. Al parecer entendió, que esta institución estaba enmarcada en una idea de bien común sólo compatible con regímenes de tendencia Marxista, que es contrariamente opuesto a sistemas de democracias populares y representativas, “aparte reunir una serie de conceptos ideológicos y políticos, pero no jurídicos esta forma de privar la propiedad particular esta dada por lo que en un momento determinado se entienda por bien común”37.
Respecto a la visión valórica e ideológica de este instituto, el afirmar que ella reviste una carga sociocultural, ligada a la “Ciencia Política tan extraordinariamente debatible, que lo ha alejado de toda posibilidad de configurar una categoría jurídica precisa,”38nos parece un planteamiento que peyorativamente elude el problema de establecer su existencia, con el pretexto de que su carga ideológica imposibilita una clasificación.
Discrepamos absolutamente del informe de la Subcomisión, en la que “Se concluyo que jurídicamente no existen razones sustracciones para hacer de la nacionalización una institución autónoma ya que en realidad es una especie de expropiación justificada por el interés nacional”39.
Esta discrepancia se fundamenta, porque existen elementos propios particulares y distintivos de ella, que además de las criticas esgrimidas en contra de los fundamentos de la Subcomisión, permite esclarecer su existencia en la constitución de 1980.

3.3- ARGUMENTOS DOCTRINARIOS DE LA NACIONALIZACIÓN

La doctrina sobre todo la emanada de la reforma constitucional del año 1971, estableció como bases de esta institución para entregarle vida jurídica independiente, alguna motivos en los que se funda; “Sé fundamenta en las siguientes razones, 1) el monto de la indemnización no tiene necesariamente el carácter de compensatorio; incluso puede no existir 2) recae generalmente en universalidades jurídicas y 3)los bienes pasan a patrimonio nacional.”40

3.3.1- El monto de la indemnización no tiene carácter compensatorio incluso puede no existir.

Esto constituye el requisito distintivo de toda Nacionalización, y produce un cambio en la titularidad efectiva del objeto nacionalizado, emigrando del patrimonio privado al público, sin que se sustente en la exigencia de un monto de dinero que reemplace el bien del patrimonio del sujeto pasivo privado.
Este requisito se encuadra en el concepto del articulo decimotercero, el cual priva de la facultad de disposición sin una indemnización, por lo que constituye una respuesta más idónea que la expropiación irregular, que está en oposición a los parámetros constitucionales como señalamos en su oportunidad.

3.3.2- Recae generalmente en universalidades jurídicas.

“La Universalidad es un conglomerado respecto del cual se puede actuar jurídicamente en conjunto como un todo unitario”41.Existen Universalidades de hecho y de derecho, siendo la principal diferencia entre ellas, la destinación unitaria que le dan las personas a las de hecho y a las derecho este carácter le es conferido por la ley .
En él articulo en estudio la figura de nacionalización restringida correspondería a una Universalidad de hecho, y ello se evidencia en que las enajenaciones que autorice la Conadi, en virtud de ser la depositaria de la facultad de disposición, necesariamente se estudian individualmente, pudiendo suceder que efectivamente autorice las permutas de tierras, y si ello sucede ya no estamos en presencia de una Universalidad jurídica porque no se enajenaría como un todo unitario, en un único acto de disposición, pese a ello, de ningún modo esto constituye un obstáculo para configurar la Nacionalización, porque es necesario recordar que la doctrina establece que “generalmente” recae en Universalidades jurídicas, siendo este un caso en el cual no es aplicable esta generalidad.

3.3.3- Los bienes pasan al patrimonio nacional.

3.3.3.1- La Nacionalización como titulo y modo

Las orientaciones Romanistas de nuestra ley civil establecen las exigencia del titulo y el modo para adquirir el dominio, y respecto de los inmuebles se exige además que él titulo conste en escritura publica, (1802 del cc). El cc solo contempla los modos establecidos en él, por este motivos es necesario analizar la procedencia de la nacionalización como titulo y modo de adquirir el dominio y para este efecto debemos recordar, que con la reforma de 1971 se estableció explícitamente el dominio del Estado sobre las Universalidades jurídicas por interés nacional, con lo cual la discusión del titulo y modo quedo zanjada.
Sin embargo en la constitución de 1980 que como señalamos carece de la explicitud necesaria para entenderla directamente, el tema esta abierto y por lo tanto para buscar respuestas, nos parece conducente establecer su viabilidad como titulo y modo de adquirir el dominio, a la luz de lo establecido para la expropiación pues, además de que la Expropiación absorbe en su gran mayoría a la Nacionalización, sujetándola a sus propias reglas, con la excepción de la nacionalización restringida, cohabitan en el mismo texto constitucional y comparten ciertos delineamientos comunes, como:

1)- la adquisición de bienes para el patrimonio del Estado, diferenciándose en la forma en que esto ocurre(con indemnización sin indemnización etc.) y en los fundamentos( utilidad publica e interés nacional para el caso de la nacionalización)que utilizan ambas instituciones,

2)- funcionando dichas entidades en una relación subsidiaria una de la otra, pues cuando las figuras no se ajusten a los cánones de la Expropiación que funcionaria como regla general de privación de dominio, seria plenamente efectivo suplir el vacío jurídico por la Nacionalización restringida, como es observable en la situación especialísima del articulo 13 de la ley indígena.

La jurisprudencia a resuelto respecto de que la Expropiación sea titulo y modo “Por lo mismo se ha resuelto que tratándose de inmuebles, la inscripción registral a nombre del expropiante, aunque útil para otros fines no constituye tradición, siguiendo el principio lógico de que no se puede adquirir sino por un por un solo modo”42. Esta sentencia deja subsistente a la ley como titulo y modo, la misma Corte Suprema señala en el mismo fallo “La Expropiación no es venta ni permuta es -agrego- un acto de autoridad”43 .
A nuestro entender, dicha resolución judicial tiene que ser extensiva a la Nacionalización restringida por los motivos que se han expuesto.

3.3.3.2 - Mantención formal y material del dominio, privación jurídica del dominio.

Si consideramos que la Nacionalización opera como titulo y modo de adquirir el dominio, se hace necesario compatibilizar dicha situación con la existencia de las propiedades inscritas en el conservador de bienes raíces y en el registro indígena de propiedad, las cuales mantienen formalmente el dominio de las comunidades y de las personas naturales indígenas.
Esta situación no debería revestir mayor complejidad, ya que, al operar la Nacionalización se produce efectivamente el cambio de dominio y para ello no es necesario una nueva inscripción en el conservador, pues el acto seria titulo y modo a la vez según lo manifestado con anterioridad, y respecto del dueño del terreno, el solo conserva la formalidad de la titularidad “formalmente el particular mantiene la titularidad de la cosa, con algunas prerrogativas, pero substancialmente ya no es dueño”,44perdiendo en la práctica la juricidad de su atributo de disposición, pues se hace ilusorio sostener su existencia, si el titular del mismo se encuentra absolutamente imposibilitado de ejercerlo de forma libre, ya que para realizar un acto de enajenación (mecanismo de permuta de tierras) a terceros extraños, necesita imperiosamente la autorización de la CONADI, sin la cual el acto es absolutamente nulo, aun cuando el titular del mismo tenga plena capacidad y exprese su consentimiento en el sentido de realizar el acto jurídico, es decir su voluntad es absolutamente intrascendente a la hora de perfeccionar el acto si la CONADI se opone.
Las ideas manifestadas nos inducen a esquematizar la composición de la facultad de disposición, porque esto último entregara una mayor claridad y certeza, a este respecto.

a) Facultad de disposición material: “el dueño de la cosa puede disponer materialmente de la cosa, modificándola, destruyéndola (por lo que las comunidades pueden ejecutar toda clase de actos como construcciones cercados etc)
b) “Facultad de disposición jurídica: “Por otra parte el dueño puede disponer jurídicamente de la cosa, celebrando contratos y transfiriendo sus derechos a terceros respecto de ella, gravándola con prenda hipoteca u otras limitaciones en fin enajenandolas”.45
Es precisamente este, el distingo necesario para especificar a la facultad de disposición como un bien jurídicamente protegido e independiente de la materialidad en que reside, que es absorbido por la Nacionalización, y que además constituye la esencia del dominio, “elemento que distingue al dominio de otros derechos Reales que tan solo habilitan a los titulares para usar y gozar de la cosa”46,por lo que la mera utilización material de la propiedad no es de la esencia de esta facultad y ello es inocuo para su patrimonio, debido a que no pueden disponer jurídicamente a terceros, ya sea porque en su propiedad indígena individual carecen de la autorización del órgano, o no pueden disponer porque la ley lo prohíbe, en este último caso no es plausible la contra argumentación de que subsiste marginalmente esta disposición jurídica, pues aun pueden realizar actos jurídicos de enajenación con miembros de su misma etnia. Mantener esta línea argumental significaría aceptar que los indígenas tiene un atributo de disposición restringido y solo operante en plenitud cuando se trate de actos jurídicos entre indígena, ello ocasionaría severos problemas de constitucionalidad, en razón de que la norma fundamental señala que “las personas son iguales en dignidad y derechos”, y aceptar la argumentación de la libertad de enajenación restringida solo para actos entre miembros de una misma etnia, significaría que los “wingkas” serian personas de primera clase, porque disponen sin limitaciones especiales de su facultad de disposición, y los indígenas de segunda categoría, porque su atributo de disposición esta mermado.

Se desprende de éste análisis, la existencia una evidente disociación entre la titularidad de la facultad jurídica de disposición y la titularidad material de la facultad disposición, residiendo ambas en sujetos distintos ya que el Estado mantiene en su patrimonio la disposición jurídica manifestándola en actos como la autorización de la Corporación, y los particulares y las comunidades manifestando su facultad de disposición material en actos posesión sobre los terrenos, actuando como señores y dueños, pero solo respecto de actos entre indígenas de la misma etnia.
Es por estos motivos que sostenemos la idea de que para efectos de derecho lo relevante es lo jurídico, ya que, es esto lo que ofrece la respuesta a la titularidad efectiva del dominio y no la formalidad de su titulación o la tenencia material del terreno.

3.4 - ELEMENTOS DE LA NACIONALIZACIÓN

Esta institución tiene a la vez elementos que la estructuran y la diferencian de la expropiación, pues como sabemos, tanto la indemnización y el procedimiento para obtenerla no son parte integrante de ella.

1).- sujeto activo:

El estado es quien en definitiva adquiere el dominio del bien nacionalizado, ingresando el atributo de disposición a su patrimonio. Importante también, es considerar que al igual que la Expropiación no es necesaria que sea directamente beneficiario de la institución.
Debido a que las comunidades y personas naturales indígenas, son las detentadoras materiales de los territorios, esto se concilia con el fin tutelar de la normativa que busca la protección de la propiedad indígena, de las personas y comunidades que gocen de esta calidad.

2).- Sujeto pasivo:

Es el sujeto de derecho quien sufre en su patrimonio la pérdida del atributo de disposición, ya que el objeto tiene un fin trascendente para que el Estado logre asegurar la obtención del bien común

3) objeto de la Nacionalización:

Este se construye por el atributo de disposición que pasa a manos del Fisco, gracias a la existencia del articulo13 que mantiene formalmente la propiedad en manos de las comunidades y personas naturales indígenas, pero que jurídicamente priva de forma efectiva este atributo de sus patrimonios.

4) Ley de Nacionalización

De forma similar a la Expropiación en la cual la existencia constitucional de la figura permite la posibilidad de que el legislador dicte normas de carácter general o especial que permitan el funcionamiento de la institución, en la Nacionalización la mecánica es similar, existe la figura constitucional que es la fuente jurídica de donde emana la norma general que priva jurídicamente del atributo de disposición a los sujetos pasivos que la soportan, y esta norma general es el articulo 13 de la ley indígena.

5) Una causal

Históricamente las instituciones comentadas han tenido todo un proceso de evolución especialmente en el tópico referente a sus causales, hasta llegar incluso a la absorción por parte de una sobre las otras.
Para poder vislumbrar este proceso es necesario enfatizar que él interés nacional, como causal de una institución autónoma, es reconocida en la constitución de 1925, porque en ella es establecido expresamente como una entidad diferenciada de las otras causales ya que el texto señalaba en lo referente a la Expropiación que nadie podías ser privado de su propiedad salvo, por causas de utilidad publica o interés social calificada por el legislador, por su parte en la nacionalización le es otorgado un carácter totalmente independiente al interés nacional, al establecer que cuando el interés de la comunidad lo exija, la ley podrá nacionalizar...recursos naturales, bienes de producción u otros(5).
Los bienes jurídicos operan en situaciones diferentes y con objetivos y mecanismos distintos y amparados también por instituciones disímiles, y tienen solo en común la finalidad de aumentar el patrimonio del Fisco.
En la constitución actual esta clara identidad diferenciada sufre considerables variaciones, en donde se produce una suerte de fagocitosis jurídica en la cual la Expropiación en apariencia queda constituida como la única institución que efectivamente pude privar del dominio a un particular, por lo que se elimina al interés social y se agrega en su reemplazo, al interés nacional como parte de las causales de la expropiación, que sin perjuicio, de expropiar fundado en la causal de interés nacional cuando se indemnice, permite a la vez la subsistencia la posibilidad de “expropiar” sin indemnizar, como lo sucedido con el articulo 13 de la ley indígena, que técnicamente es una Nacionalización, por lo que ambas instituciones coexisten en el texto constitucional y la dificultad que se observa para la descripción literal de la figura, no debe ser obstáculo para su existencia jurídica, pues ella es detentadora de existencia propia.

3.5- El carácter patrimonial del interés nacional

El concepto del interés nacional, es del todo necesario para entender los márgenes que se desean establecer, recordemos que precisamente en la constitución de 1925 el contenido del interés nacional tiene una clara connotación patrimonial, pues señalaba por exigirlo el interés nacional, con lo cual su significado se extendía a los objetos de derecho tales como grandes yacimientos cupríferos, las empresas que los explotaban etc, existiendo toda una vinculación patrimonial del interés nacional, pues su significado abarcaba bienes y universalidades jurídicas que estaban en manos de particulares, todo ello señalado en la misma constitución. En la actualidad, La constitución de 1980 no es explícita en el establecimiento de la nacionalización y la causal del interés nacional no se encuentra ligada a ninguna definición constitucional y es mas algunos autores señalan que no es posible atribuir al interés nacional un componente patrimonial.
Respecto de la primera argumentación hemos indagado que efectivamente existe evidencia jurídica suficiente para sustentar su existencia; en relación de la segunda idea discrepamos diametralmente, de la desligación del aspecto patrimonial del concepto, pues no es solo posible entenderlo en el ámbito de principio abstracto sino que claramente podemos vincularlo al aspecto patrimonial ello porque sino existiese una dimensión patrimonial, seria absolutamente inoperante como causal de expropiación ya que no existirían objetos de derecho sobre los que recae la causal jurídicamente abstracta, el mismo argumento es valedero para la Nacionalización.

3.5.1.- Elementos que componen el interés nacional

Aclarada su vinculación patrimonial debemos buscar la definición del bien jurídico, para ello la doctrina entiende que como principio corresponde este, al interés del estado y de la comunidad en general, pero para tener una existencia práctica fuera del mundo del deber ser es necesario que también goce de un sustrato, de un cuerpo que acompañe al espíritu y es la existencia de este cuerpo es el elemento que plantea interrogantes, porque primeramente no existe en la constitución una descripción de hechos patrimoniales que son objetos de derecho constitutivos de interés nacional.
Pese a ello, el constituyente faculta al legislador para definirlo y esto es posible gracias al articulo 13, por lo que la definición de sus elementos esta establecida en la ley.
Un segundo aspecto es considerar porque el legislador incluye el interés nacional en él articulo 13, y cual es su funcionalidad, descartando de plano la idea de que sea un pleonasmo inoficioso, pues a nuestro entender la construcción de la norma legal como bien jurídico constitucional de rango legal superior, busca protege la propiedad indígena de un modo especial, quedando ella amparada bajo los preceptos de la nacionalización restringida, con la natural supremacía constitucional que esto significa, por este motivo las tierras están en poder del estado, pero bajo la administración indígena revestida de un aparente dominio formal de las comunidades.
Es de importancia señalar, que lo resguardado por este articulo son, “ las tierras del articulo anterior por exigirlo el interés nacional..” por este motivo el interés nacional solo protege a toda la propiedad consagrada en él articulo 12 de la ley (como institución constitucional) y no toda la ley, pues el tema de la figura constitucional se circunscribe específicamente a la nacionalización restringida, que sólo es operante en materia de tierras indígena pues es precisamente en este artículo en donde se establece la privación del atributo jurídico de disposición, sin indemnización en la forma de autorización de la CONADI, es por ello, que la institución tiene plena vigencia respecto de estas figuras contempladas en este numero, no así respecto de otras materias contempladas en la ley.

3.6 - PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA PROPIEDAD INDIGENA

Existiendo las conclusiones de que hay vinculación patrimonial; de que el interés nacional esta comprendido por los objetos de derecho que señala la ley(privación del atributo de disposición, facultad radicada en el patrimonio del estado), solo nos falta concluir como se configura la protección que brevemente hemos esbozado.
Para ilustrar este aspecto pensemos, que sucedería si un cuerpo legislativo tuviese conflictos de incompatibilidad normativa con él articulo 13, es decir que una norma legal colisionara con la ley indígena, en este aspecto, dicha colisión en el fondo significaría una contradicción de una de las hipótesis que componen el bien jurídico, interés nacional, con la ley, por lo que esta última estaría en incompatibilidad directa con esta causa constitucional, pues si recordamos que ella necesariamente tiene un contexto patrimonial ligado al principio ,lo que ocurriría seria una colisión entre esta norma legal, con uno de los elementos que componen lo que se ha definido por el interés nacional , en virtud de ello la norma debe ser declarada inconstitucional para el caso practico, vía inaplicabilidad, resguardando la supremacía constitucional del interés nacional ,reconocido expresamente en la constitución, por lo que se protege la semántica constitucional al igual que la materialidad de la institución de la nacionalización restringida.

CONCLUSIONES.

Fundamentar la existencia de la nacionalización en términos muy circunscritos, permite dilucidar la interrogante de la naturaleza jurídica de la norma del articulo 13 de la ley indígena, que efectivamente constituye un mecanismo de privación de la facultad de disposición de las propiedades indígenas sin que estas obtengan la indemnización correspondiente, para este efecto hemos expuesto que a nuestro parecer no es factible otorgar al articulo en cuestión otras dimensiones, como por ejemplo la expropiación irregular, pues ella adolece de defectos de constitucionalidad, que pueden ser salvados por la Nacionalización, y aunque es difícil plantear esta tesis, por la dificultad que existe, en buscar su establecimiento constitucional, por la falta de explicitud de la norma, creemos que es posible con los pocos elementos que el texto nos ofrece, por las razones expuestas y además por la incongruencia que significaría que el mismo articulo que señala su protección , el interés nacional, sea inconstitucional.
La articulación de todas estas ideas nos permite ofrecer una teoría que responda a las continuas criticas que afectan esta legislación indígena en el sentido de su insuficiencia en cuanto a su valor como norma que goza de supremacía, esta respuesta nos permite reafirmar su preeminencia frente a otras legislaciones que colisionen con ella, porque en este último caso sólo nos queda la opción de decir que frente a este conflicto primara todo lo perpetuado en el articulo decimotercero, y de esta forma afirmar que la norma en cuestión es un efectivo mecanismo de resguardar la integridad del territorio indígena.





14 Constitución Política de la Republica.1995.Editorial jurídica. quinta edición. Santiago.
15 Ley indígena 19.253
16 Ley indígena 19.253. Op.cit. p.
17 Peñailillo. Daniel.1995.La expropiación ante el derecho civil. segunda edición. Santiago de Chile. Editorial jurídica. paginas 250.
18 Peñailill Op.Cit .p.17
19 Peñailillo .Op.Cit. p 66
20 Loc. Cit.
21 Peñailillo. Op.cit. p 67

22 Mariano Brito, citado por Peñailillo. Op. Cit. P.67
23 Meza Barros.R.De las fuentes de las obligaciones. tomo segundo. 1988.Octava edición. Santiago de Chile. Editorial Jurídica. tomo segundo.pp 247
24 Código civil .articulo 44 . Op .Cit. p.39
25 Verdugo; Pfeffer; Nogueira.1994.Santiago. Derecho Constitucional. Editorial Jurídica. tomo 2
26 Fallo citado en Peñailillo. Op.Cit. p.
27 Peñailillo. Op cit .p 21
28 Peñailillo. Op.cit. pag 22
29Corte Suprema. Fallos del mes.n°502.asunto civil.n°2 pagina 2859, 15 Septiembre 2000
30 Peñailillo. Op.Cit .p.21
31 Loc.Cit.
32 Evans. E.1999.Los derechos constitucionales. segunda edición. editorial jurídica .Santiago pp455

33 Cea J.L.1988.Tratado de la constitución de 1980.primera edición. Editorial jurídica. Santiago de Chile.pp 401.
34 Cea .Op.Cit. p.196
35 Loc.cit.
36 Cea. Op.cit. p.196
37 Loc.cit.
38 Silva Bascuñan.1997.Segunda edición. Tratado de derecho constitucional. Santiago.Editorial juridica.Tomo tercero.pp395
39 Cea .Op.cit..p.196

40 ,Verdugo , Pffefer, Nogueira .Op.cit. p.307
41 Ducci Carlos. 1988.Derecho Civil parte general. tercera edición .Santiago. Editorial Jurídica pp 423 .


42 Peñailillo. Op.cit..p. 91
43 Peñailillo. Op.cit..p. 94
44 Peñaillo. Op.cit.p. 66
45 Peñailillo .D.1991. Los bienes la propiedad y otros derechos reales. Segunda edición .Santiago de Chile. Editorial Jurídica. pp 410
46 Verdugo, Pffefer ,Nogueira. Op.cit.p.303

CAPITULO III

CAPITULO III



PROTECCIÓN LEGAL DE LA PROPIEDAD INDÍGENA MAPUCHE, AñOS
1972-1993”


“Esta es la civilización de que tanto nos han hablado, ahora vivimos apretados como trigo en un costal”
TAITA CAYUPI




1.1- CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y PROPIEDAD PRIVADA.

Nuestra constitución política adscribe a las ideas liberales, reconociendo un conjunto de principios y catálogos de derechos fundamentales en los cuales se destacan el derecho a la vida, la igualdad ante la ley, y especialmente los derechos de orden patrimonial, como el respeto y protección de la propiedad privada, elemento clave en las economías modernas. Esto permite establecer, nexos indisolubles con sistemas económicos Neoliberales, permitiendo el ejercicio en plenitud del Dominio, derecho Real que posibilita la libre circulación de riquezas, amparadas en un estatuto jurídico que cautela su protección y resguardo.
En el contexto establecido es necesario explorar la importancia y asimilación de un sistema de propiedad, que no se restrinja únicamente a la propiedad individual como la omnipresente y excluyente forma en la cual se estructura el dominio, sino más bien en otra opción, que consiste en la existencia de la propiedad comunitaria, en donde no existe la exclusividad y exclusión que caracterizan al derecho de dominio privado, por lo que cada comunero tiene derecho sobre el todo que constituye su comunidad, estableciendo una propiedad colectiva, no asimilable a individuo determinado ya que ella detenta existencia legal propia al tener personalidad jurídica, pudiendo ser sujeto de derecho y obligaciones.
Esto es lo que actualmente sucede con la pieza maestra de la legislación indigena: la comunidad o Porronas, pues en su entorno se implementan un conjunto de protecciones jurídicas, cuyo último objetivo es propender a su respeto y ampliación según se manifiesta en la ley.
Esta entidad es de vital importancia, porque aparte de su reconocimiento legal existe todo un trasfondo socioeconómico, pues ella, constituye en una unidad económica que satisface las necesidades diarias de sus integrantes, es decir adquiriendo, grados de autarquía económica que permiten la subsistencia de todos los comuneros indígenas.

Existe también propiedad indígena estructurada en el sentido clásico como individual y exclusiva a la que la ley ofrece su resguardo, considerando para este efecto como propiedad indigena a las tierras de personas naturales que se inscriban en el Registro de Tierras Indígenas.
Definida la comunidad en los términos del articulo 9 de la ley indigena como. “Toda agrupación de personas pertenecientes a una misma etnia indígena y que se encuentren en una o más de las situaciones:

a)Provengan de un mismo tronco familiar;
b)Reconozcan una jefatura tradicional;
c)Posean o hayan poseído tierras indígenas en común, y
D)Provengan de un mismo poblado antiguo.” 47

Destacando el hecho de ser detentadoras de existencia jurídica propia como se establece en la parte final del articulo décimo, en donde la Comunidad tiene personalidad jurídica propia solo por el hecho de realizar el depósito del acta constitutiva.
Se han planteado algunas dudas sobre su efectiva protección y garantía por parte del Estado, debido a que carece de un tratamiento constitucional explícito, esto porque “la eventual existencia legal de grupos indígenas implica el reconocimiento constitucional del respeto del derecho colectivo. A su vez, la integración del derecho de propiedad colectivo como derecho constitucional es la única garantía legal que legitima el derecho colectivo”48. Esto no concuerda con una constitución fundada en la propiedad privada, la cual no reconoce modalidades de propiedad colectiva.
Sin perjuicio del necesario reconocimiento constitucional de todos los pueblos indígenas que componen la nación chilena, y su forma tradicional de propiedad comunitaria, creemos que esta disyuntiva en parte tiene una solución, en razón de que la constitución en su articulo 19 n24 reconoce “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales.”49 Por lo que el derecho comunitario de los integrantes de ella, esta protegido por la constitución, pues los ampara frente a todo acto ilegal o arbitrario que sea cometido en su contra.



2.1- LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD EN LA LEY INDÍGENA

Las legislaciones indigenistas modernas entre 1972 y 1993 respecto del tema de la propiedad tratan de formas diferente su resguardo, es por este motivo que para una acertada comprensión del problema en nuestra legislación actual, dividiremos sus mecanismos de protección en función a tres grandes áreas o grupos a la luz de las leyes señaladas:

1) ÁREAS JURÍDICAS DE PROTECCIÓN RELATIVAS A LA MANTENCIÓN DE LA INTEGRIDAD TERRITORIAL.

Las distintas normas indigenistas contienen criterios jurídicos que oscilan entre aquellos que efectivamente establecen soportes destinados a evitar el desmantelamiento de la propiedad indígena, y aquellos criterios destinados a fomentar la división de las comunidades y por lo tanto del territorio mapuche.
El mecanismo empleado para este efecto consiste simplemente en la facilidad o dificultad que tengan los comuneros para pedir la división y liquidación de sus comunidades.

2) ÁREAS JURIDICAS DE PROTECCION RELATIVAS A LA POSIBILIDAD DE REALIZAR ACTOS O CONTRATOS.

Otro aspecto común que comparten las legislaciones del periodo, es la estipulación de normas que imposibilitan la celebración de actos jurídicos con plena libertad del titular del dominio, pues este se encuentra sometido a las condiciones que la ley señala, y que generalmente es traducida a la autorizacion de un órgano administrativo del Estado, cuya contravención genera Nulidad Absoluta civil.

Esto último, sin perjuicio de la Nacionalizacion Restringida, que nos conduce a sostener la existencia de una doble protección emanada de este artículo:

a) Institución constitucional(Nacionalización) protegida por el principio de Supremacía constitucional;
b) Normas prohibitivas que causan nulidad absoluta en caso de contravención.

3)ÁREA JURIDÍCAS DE PROTECCIÓN RELATIVAS A LA IDENTIFICACIÓN y AMPLIACIÓN DE LA PROPIEDAD INDÍGENA.

En un Estado de Derecho la certeza jurídica es unos de los principales valores que entrega el ordenamiento normativo, aplicando este principio a las legislaciones indigenistas divisamos que todas ellas establecen un catálogo de títulos considerados étnicos, además de la exigencia de ser inscritas o en el Conservador de Bienes Raíces y en el Registro de Tierras como lo establece la actual normativa.

2.1.1- “ÁREAS DE PROTECCIÓN JURÍDICAS RELATIVA A LA MANTENCIÓN DE LA INTEGRIDAD TERRITORIAL EN LAS DIFERNTES LEGISLACIONES”

EL PROBLEMA DE LA DIVISIÓN DE LAS COMUNIDADES

Terminada la función de la Comisión Radicadora de Indígenas en 1920, se comienza a observar un cúmulo de legislaciones de corte integracionista cuya finalidad es hacer “participe de la sociedad chilena” a los naturales, y el mecanismo utilizado por estas leyes es simplemente desmantelamiento del sistema de reducciones indígenas, fomentando la división de estas comunidades pasando el territorio en cuestión a formar parte del sistema de propiedad privada, “Entre 1931 y 1971 se dividieron 833 reducciones o comunidades mapuches de las casi 3000 existentes, dando origen al parcelamiento de las tierras mapuches en hijuelas de propiedad individual.”50
Es este parcelamiento, la fuente generadora de todo un problema relacionado con la desprotección de la propiedad del indigena, originando todo ello un fenómeno de usurpación y desconocimiento de tierras, que trajo como consecuencia la pérdida de bastos territorios ancestrales mapuches a manos de especuladores, que fueron azuzados por las políticas y leyes integracionistas del Estado, lo que evidentemente origino pobreza y radicalizó el fenómeno poblacional de migración campo-ciudad. “El minifundio al que dio origen la división de tierras comunales incidió en el empobrecimiento de la población Mapuche rural, lo que acelero su migración a centros urbanos.”51
Para poder enfrentar esta complicada situación y en lo posible revertir sus efectos, nuevos cuerpos jurídicos de orientación no-integracionistas, regulan formas para evitar este desmembramiento de la propiedad indigena en hijuelas individuales. El mecanismo ideado fue: la indivisión de las comunidades mapuches, por la ley 17.729 de 1972, es decir que para pedir la división de la comunidad sería necesario la voluntad de la totalidad de sus integrantes, y no-solo la voluntad de uno de ellos, como lo exigían las legislaciones anteriores.

Todo esto es de suma importancia para la efectiva protección del territorio, pues si el terreno era considerado indígena, accedía inmediatamente a la protección de la ley, y no podía ser enajenado, embargado etc., salvo expresa autorizacion de un órgano del Estado, mientras que las hijuelas resultantes de una división carecían de toda protección, porque se considera que ya no gozan de este estatuto jurídico especial, esto redundo en que el proceso de división de comunidades sufriera un momentáneo revés.



2.1.2- ANÁLISIS DE LEGISLACIONES QUE FOMENTAN LA DIVISIÓN Y DE LAS LEGISLACIONES QUE FOMENTAN LA INDIVISIÓN.

El objetivo de este estudio particular, consiste en indagar brevemente en los cuerpos legales indigenistas, desde 1972 a 1993, el factor de la división o indivisión de las comunidades, y gracias a ello poder entender como nuestra legislación actual se adscribe a uno de estos conceptos, pues si cumplen con los requisitos de ser considerados tierras indígenas gozaran de la protección de la ley y de otro tipo de franquicias, y a contrario sensu si las hijuelas resultantes de una división no cumplen estos requisitos, no son protegidas.

A- LEY 17.729 DE 1972.

El advenimiento de esta legislación significó en muchos aspectos una evidente mejora, evidencia de ello se consigna por ejemplo, en la calidad de indígena establecida en él articulo tercero que reconocía la esta calidad, a toda persona que independientemente del lugar que habitara en territorio nacional, conservara su idioma, costumbre, sistemas de vida etc, siendo estos elementos los diferenciadores de la cultura nacional(6).
Así como también del régimen de propiedad comunitaria se beneficia de los principios de respeto de esta legislación, pues debido a su entrada en vigor, el proceso lento pero sostenido de divisiones de comunidades sufre un momentáneo estancamiento, lo que en la práctica significa que las divisiones de comunidades están temporalmente detenidas, ello fundamentalmente por la protección creada por esta legislación. “Es necesario aclarar que la ley en cuestión, solo protegía a las tierras indígenas que se mantenían en comunidad y no así a las hijuelas resultantes o lotes de la división de comunidades. Estas últimas quedaban sometidas al régimen de derecho común.”52
En virtud de este motivo la ley 17.729 es eminentemente “indivisionista” pues para proceder a la partición de una comunidad se necesita la unanimidad, el 100% de sus componentes, lo que es de difícil o de nula ocurrencia.
Esto permite que las comunidades existentes en la época gocen a plenitud del estatuto de tierras indigena que significara su reconocimiento y protección por parte de Estado, proceso que además implica el criterio de propender al aumento de tierras; mediante la ley de Reforma Agraria 16.640 de 1966 que permitía expropiar las tierras mal explotadas, abandonadas etc. Ello se complementa por la ley indigena que facultaba al Presidente de la República para que a través de la CORA traspasara al Instituto terrenos para indígenas; sumado esto al aumento de tierras producto de la caducidad de los derechos del comunero ausente, a quien se le indemniza su pérdida, “Declarada la ausencia por el Instituto, las tierras que le pertenecían pasaban a aumentar la de los comuneros que vivían y trabajaban en la reducción”.53
Todo esto genera un nuevo cuadro de protección, respeto y asistencia técnica, jurídica, y creditícia a la propiedad, mejorando sustancialmente la calidad jurídica en la protección del terreno(eje central de la cultura mapuche), además de progresos para la explotación de estos mismos.

EL PROCESO DE CONTRAREFORMA AGRARIA. (1973-1979)

Durante la vigencia de la ley indigena 17.729, el nuevo régimen en el poder inicia un agresivo plan destinado a revertir los efectos provocados por la Reforma Agraria y la ley indigena, que otorgaron tierras a las comunidades, pero esto no significa la estructuración de una política orientada a permitir nuevamente un proceso rápido de división de comunidades, sino que por el contrario la ausencia de ello, pues los esfuerzos se concentraron exclusivamente en buscar formulas para mitigar los efectos de la expansiva masificación de terrenos indígenas.
Un aspecto que fomenta esta actitud estaba cimentado en los graves problemas de titulación de tierras, que pese a ser expropiadas a nombre de las comunidades, estas nunca reciben la titulación respectiva. “Este proceso consistió en la parcelación de tierras ...,la devolución total o parcial de los predios expropiados a sus antiguos propietarios o la revocación de la expropiacion o el remate de tierras de aptitud forestal”.54

B- DECRETO LEY 2.568 DE 1979

Este nuevo cuerpo jurídico suple el vacío de la inoperante ley 17.729, que fue desarticulada por la supresión del Instituto de desarrollo indígena, motivo por el cual, es destruido el engranaje que otorgaba operatividad al sistema, pues este Instituto estaba encargado entre otras funciones de; planificar las expropiaciones, adquirir tierras a cualquier titulo con el objetivo de asignarlas a indígenas, financiar proyectos agrícolas etc.
En este contexto aparece el D.L 2.585 inspirado en una nueva política para enfrentar “la cuestión indigena”. Esta nueva forma de entender el problema es una mixtura de las viejas ideas integracionistas, pero ahora acompañadas por la ideología económica en boga, el Liberalismo económico Ortodoxo.
Esta combinación de ideas significa el punto de inicio en una nueva vorágine de retroceso en la propiedad, fundada en la división de las porronas o comunidades, pues la potencia arrolladora de estos conceptos produjeron profundos cambios en la propiedad indigena “Alrededor de 2000 comunidades Mapuches serian divididas, dando origen a 72 mil hijuelas individuales”55 (hijuelas desprotegidas).
Este proceso divisorio no es accidental sino una manifestación mas, de los principios económico aplicados a la legislación étnica, pues como observamos en los considerando de este Decreto Ley, queda explícitamente señalado que es la propiedad privada el único medio por el cual el indigena podrá salir de su pobreza:

“2. -El hecho que la denominada “propiedad indigena” ha sido fuente de numerosos problemas, los que han constituido serias barreras para el progreso de la población indígena.”

“3. -La aspiración evidente de los indígenas de llegar a ser propietarios individuales de la tierra, comprobada por las divisiones de hecho que entre ellos han efectuado.”56

El carácter privado que es entregado a la propiedad en su conjunto, significó en la práctica crear un régimen unitario de propiedad individual en todo el país, desterrando el sistema comunitario de propiedad ya que el principio axiomático: “propiedad privada = riqueza”, piedra angular de la nueva ideología, se contrapone evidentemente al carácter comunitario de la propiedad étnica.
Pese a ello el D.L mantiene vigente (en el plano normativo teórico) la propiedad indigena y establece sistemas de protección para ella, contenidos en diversas disposiciones como por ejemplo;

a) El artículo séptimo que establece prohibiciones para la celebración de actos jurídicos, señalando “Las enajenaciones, gravámenes y arrendamientos a que se refieren los artículos precedentes, deberán ser siempre autorizados por el Instituto de Desarrollo Agropecuario mediante resolución fundada del Director Regional correspondiente.”57 Esto implica que la legislación siguió los criterios de la ley 17.729 en orden a establecer limitaciones de orden protectoras de la propiedad para evitar una actitud depredadora del mercado
b) Excepciones de enajenación contempladas en él articulo 6. “Podrá autorizarse la enajenación de todo o parte de un goce..” 58
c) Restricciones a los Ocupantes establecidas en él articulo 5 “ Los ocupantes no podrán enajenar, gravar ni dar en arrendamiento los goces que posean en las reservas..”59(15)
d) Es necesario agregar que la protección de la propiedad indigena se extiende a otros cuerpos jurídicos, como por ejemplo al D.L 2695 de Saneamiento de títulos de la pequeña Propiedad Raíz, que en su articulo octavo señala que las normas de saneamiento no serán aplicables a la propiedad indígena.

Todos estos medios de defensa de la propiedad indigena carecen de sentido práctico, por que en el fondo se busca fomentar las divisiones, de las comunidades transformándolas en hijuelas individuales que no son propiedad indígena y por lo tanto carentes de protección.
Para tal efecto es creado un expedito mecanismo de división, en el cual solo basta la petición de un comunero o de un ocupante, para proceder a la liquidación de la comunidad. Este mecanismo se contempla en él articulo décimo en su inciso primero que señala: “El procedimiento de la división de reserva se iniciará por una solicitud del Abogado defensor de indígenas, formulada al juez competente a requerimiento escrito de cualquiera de los ocupantes de ella..” 60 Asimilando dicha norma con el sistema general del articulo 1317 del cc, sin perjuicio de que en esta última norma, son los herederos los que solicitan la partición, a diferencia del decreto ley que permite que simplemente cualquier “ocupante” pueda pedir la partición, sin ser necesariamente indígenas, según se desprende del texto normativo al señalar que este( ocupante), no necesita poseer los títulos del articulo primero.
El resultado de este articulo, significara que las hijuelas emanadas del proceso de división, pierdan la calidad de tierras indígenas. “A partir de la fecha de inscripción en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces, las hijuelas resultantes de la división de las reservas, dejaran de considerarse tierras indígenas, e indígenas a sus dueños o adjudicatarios.”61
Por este motivo toda protección legal de estos territorios existe solo en el plano teórico, ya que en la práctica las políticas están orientadas a división del territorio. “El resultado más evidente de esta legislación es que entre los años 1979 y 1988 se dividieron 2.918 comunidades mapuches dando lugar a la creación de 73.444 hijuelas con un total de 519.257 hectáreas.”62

2.1.2.1-EFECTOS DEL DECRETO LEY 2.568

1) REDUCCIÓN DE LA PROPIEDAD INDÍGENA. Este tipo de propiedad sufre una ostensible reducción que no tiene parangones en la historia de Chile del siglo xx. “Podemos afirmar que hasta la década del 70,es decir cuarenta años, de un total de 2.918 títulos de Merced, se habían dividido solo 852 comunidades. Es decir en cuarenta años la división alcanzo solo al 29,20% de las comunidades del total de reservas indígenas asignadas.”63 En contraste a este lento pero sostenido proceso divisorio, observamos que desde 1973 en adelante el proceso se acelera dramáticamente y llega incluso al 100%.
2) HIJUELAS SOMETIDAS AL REGIMEN COMUN DE PROPIEDAD PRIVADA. Las hijuelas resultantes quedan sin protección especial de la ley indigena, pese a que él articulo 26 del D.L permitía que las hijuelas serian indivisibles para los casos de sucesión por causa de muerte. Así como la deficitaria protección de prohibir las enajenaciones de las hijuelas por un periodo de 20 anos.

Respecto de estas medidas es interesante acotar la incoherencia de su estipulación, pues ¿cual es la idea que se busca con su establecimiento?, ya que el espíritu de la ley es precisamente el contrario, facilitar la división, pues solo la propiedad privada es el elemento generador de riqueza en el nuevo modelo económico y con este tipo de protecciones en el fondo se entorpece el proceso de la libre circulación de bienes.
Otro aspecto interesante a considerar es el efecto de estas deficitarias medidas de protección sobre las hijuelas.

a) la indivisibilidad de la hijuela y los problemas que se originan en las normas de sucesión

b)prohibición de enajenar a 20 años las hijuelas. “En la practica se dejo abierto su traspaso a no indígenas a través de diversos contratos, tales como arriendos por 99 años, cesión de derechos, etc., los que proliferaron en el periodo”.64

3) CALIDAD DE INDÍGENA. La norma comentada establece un vinculo directo del individuo con su propiedad, por lo que la calidad de indigena es obtenida solo en función de la propiedad comunitaria, si esta última se divide, ello trae como consecuencia la pérdida de la calidad de indigena del sujeto, como lo señala la parte final del articulo primero de la ley. Un verdadero etnocidio disfrazado.

C- LA INTEGRIDAD TERRITORIAL DE LA PROPIEDAD INDIGENA EN LA LEY 19.253 DE 1993.

En virtud de esta protección, la legislación actual retorna a la senda de las leyes que fomentan el criterio de no dividir las tierras indígenas, por las nefastas consecuencias patrimoniales, económicas y culturales que todo este proceso divisorio originó en las décadas recientes.
La implementación de estas políticas tiene su consagración en los artículos 16 y17 de la actual norma, Además de esto último es necesario afirmar que la nueva legislación extiende la protección de la propiedad indigena a la propiedad individual, circunstancias no contempladas en las legislaciones anteriores pues en ellas las hijuelas resultantes del proceso divisorio pierden todo resguardo legal.
C.1.- PROTECCION DE LA PROPIEDAD INDÍGENA COMUNITARIA FRENTE A LA DIVISIÓN EN LA LEY 19.253

a) División total de la comunidad

Señalamos que esta legislación es marcadamente indivisionista, esto en razón de la dificultad que se observa para poder dividir la totalidad comunidad. Sin embargo, no esta plenamente vetada la posibilidad de su liquidación, pues para acceder a esto, se necesita un quórum elevado. “La división de tierras indígenas provenientes de títulos de merced deberá ser solicitada formalmente a Juez componente por la mayoría absoluta de los titulares de derechos hereditarios residentes en ella”.65La norma expuesta significó un obstáculo insondable para los comuneros que desean la división, y más aun para los comuneros que no tengan residencia en esta. Así como la supresión de la posibilidad para que los ocupante puedan pedir la partición sin tener derechos hereditarios, como se contemplaba con anterioridad.

b) Adjudicación de una porción o goce.

Para subsanar este problema se contempla un novedoso mecanismo que concilia el deseo de los particulares de tener una porción o derecho de goce individualizado y el deseo del Estado de mantener la integridad territorial de la comunidad vigente, pese a la solicitud de adjudicación. Gracias a ello se evita la partición de la comunidad como se contempla en el derecho común, en donde un comunero no puede ser obligado a permanecer en la indivisión otorgándole para este efecto la Acción de Partición de la Comunidad Hereditaria. “Sin perjuicio de lo anterior, en casos calificados, un titular de derechos hereditarios residente podrá solicitar al Juez la adjudicación de su porción o goce, sin que ello signifique la división del resto del titulo común.”66
La existencia de esta norma genera el efecto de extinguir los derechos comunitarios del adjudicatario y a la vez extingue también los derechos de la comunidad sobre la porción adjudicada, “Dicha adjudicación importara la extinción de sus derechos hereditarios en él titulo común restante. Asimismo, se extinguen los derechos de la comunidad hereditaria respecto de la porción o goce adjudicado”67

C.2- PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INDÍGENA INDIVIDUAL FRENTE A LA DIVISIÓN

Respecto de este tema, la ley señala en diversas oportunidades a la propiedad individual indigena como objeto de protección, su fuente se encuentra en todos aquellos propietarios individuales que al momento de la dictacion de esta ley poseen tierras indígenas proveniente de las letras a), b), c), d)y e) del articulo duodécimo. Un ejemplo de ello podemos señalar en la existencia de terrenos individuales obtenidos por el D.L 2695 de “Saneamiento de la pequeña propiedad raíz”.
Además se dispone en él numero 2 del mismo articulo el reconocimiento de este carácter a los poseedores individuales de tierras indígenas a todas aquellas que históricamente han ocupado y poseen las personas. Esta situación es reconocida por la ley 19.253 la cual exige el requisito de la inscripción en el Registro de Tierras Indigena, para recobrar la calidad de tierra étnica, recibiendo todo el amparo de la nueva ley.

Sin embargo esta necesaria rearticulación de la propiedad indigena no señala enfáticamente que las hijuelas resultantes de un proceso divisorio(total o parcial) obtengan la calidad de tierras indígenas.
Según nuestro criterio la situación antes expuesta, tiene respuesta en él articulo decimosegundo numero tres que señala “Aquellas que, proviniendo de los títulos y modos referidos los números precedentes, se declaren a futuro perteneciente en propiedad a personas o comunidades indígenas por los tribunales de justicia”.68
De la norma transcrita inferimos los elementos necesarios para sustentar que las hijuelas resultantes de un proceso divisorio tiene la calidad indígena porque:

a) Las hijuelas tienen su fuente de origen en “los títulos y modos referidos en los números precedentes.

Es lógico pensar que la única fuente de origen válida, son los títulos reconocidos por la ley y que todo proceso divisorio afecta solo a estos títulos, por lo que las hijuelas resultantes nacen de una propiedad reconocida como indigena.

b) Se declare a futuro pertenecientes en propiedad a personas o comunidades.

Ello es evidencia irrefutable de que la ley dispone para hechos posteriores a su entrada en vigor, situación que se manifiesta precisamente en la creación de nuevas hijuelas.

c) La propiedad tiene que ser declarada por los tribunales de justicia.

Para esto necesitamos interpretar esta norma, con lo establecido en él articulo 16 en el sentido de que la declaración de los tribunales de justicia respecto de la propiedad, tiene que nacer de la solicitud hecha formalmente al juez, por lo que, su respuesta declara que ella pertenece a personas naturales indígenas.
Esta situación es de carácter no contencioso pues no existe un entrabamiento de la litis, la situación expuesta se clarifica porque la ley que señala, el Juez sin forma de juicio y previo informe de la corporación.
En razón de estos motivos, sostenemos que la propiedad indígena individual obtenida a consecuencia de la hijuelación de una propiedad comunitaria, también goza de la protección de la ley sometiéndose al imperio de esta en todo lo concerniente a enajenaciones, arriendos y gravámenes, así como a lo estipulado en el articulo decimotercero.

2.2- ÁREAS JURÍDICAS DE PROTECCIÓN RELATIVAS A LA POSIBILIDAD DE CELEBRAR ACTOS O CONTRATOS.

Respecto de esta área de protección dividiremos su estudio en tres actos jurídicos regulados especialmente por las normativas indígenas de los periodos en estudio(1972–1993). Estos consisten en enajenaciones, arriendos y gravámenes(derechos Reales limitativos) que cada una de ellas regula de forma especial, esto nos ayudara a entender los mecanismos de protección implementados por la normativa actual en la ley 19.253

2.2.1- LEY 19.972 DE 1972.

En materia de regulación actos jurídicos esta legislación contempla avances importantes, atribuidos a las nuevas políticas de respeto indigenista descartando las viejas ideas integracionistas, y rescatando las normas de esta materia de la ley de 1874 que han sido aplicadas de forma constante por mas de medio siglo, normas que cobran un realce importante en esta ley, pues son el complemento ideal para una acorde regulación de la propiedad.

Estas normas se preocupan especialmente de regular:

A) ENAJENACIONES
Es implementada la prohibición de enajenar tanto las tierras comunitarias así como también los derechos y acciones que de ella emanaban, excepcionalmente era permitido enajenar cuando:

1.- Se podían enajenar a cualquier titulo los terrenos indígenas que fuesen necesarios para fines educacionales, religiosos, deportivos, o sociales

Las acciones y derechos en la comunidad solo podían enajenarse a favor de otro miembro de la comunidad, siempre que viviera y trabajare en ella, o a favor de cooperativas campesinas.

B) ARRIENDO.

Para el arrendamiento se exige que la contraparte sea indígena de la misma comunidad y también permite la posibilidad de celebrar este contrato con otros indígenas que fueran dueños de hijuelas individuales, pero por un periodo máximo de cinco años.(7)

C) GRAVÁMENES.( derechos Reales limitativos del Dominio)

Sé estable la posibilidad de gravar con ciertas instituciones,se podía gravar a favor del Banco del Estado, la CORFO, de la CORA, de INDAP o de otras donde el Estado tuviera aportes mayoritarios”. (9)

2.2.2- DECRETO LEY 2.568 DE 1979.

Este cuerpo jurídico incluye definiciones de instituciones sobre las cuales recaen los actos jurídicos en análisis, como los ocupantes; El goce; Las hijuelas. La importancia de estos conceptos radica en que la legislación vigente de 1993 no contempla estas definiciones pero de igual forma se remite a ellas.

a- Goces: “son las diferentes porciones de terreno de la reserva ocupadas por una persona que las explota en forma independiente, en provecho y por cuenta propia.”69 El derecho a goce consiste en la posibilidad de usufructuar de la propiedad comunitaria en forma individual y en beneficio propio sin la necesidad de recurrir a la división del titulo para ello.
b- Hijuela: “ Por hijuela se entenderá la porción de terreno que en la división de la reserva se adjudique a una persona en propiedad individual y exclusiva.”70 A diferencia del goce la hijuela proviene de un proceso de división del titulo en común transformándose esta en propiedad privada.
c- Ocupantes: ”Son Ocupantes las personas que poseyendo o no derechos de los indicados en el inciso primero de este articulo, exploten en forma independiente, en beneficio y por cuenta propia un goce en una reserva. Se tendrá también por ocupantes a los arrendatarios de uno o más goces goces de una reserva perteneciente a comuneros que sean asignatarios...”71

La institución de los ocupantes esta confeccionada, con la intención de permitir la utilización de las tierras indigenas a personas extrañas a la etnia, situación no contemplada en la legislación actual, que a excepción de las concesiones en territorio indigena, prohibe expresamente que terceros extraños a la etnia usufructúen de los territorios de la comunidad.

A) ENAJENACIÓN EN EL D.L 2.568

El principio rector en materia de enajenación, se configura en él articulo séptimo del D.L., estableciendo que todo tipo de enajenación necesita de la autorización del INDAP para la celebración del acto jurídico incluso para las transacciones entre indígenas, creando un sistema mas rígido que el actual, que permite la libre circulación de derechos y bienes entre indígenas de una misma etnia sin la autorización de la CONADI, aunque como señalamos en su oportunidad ello no es reflejo de la plena libertad y titularidad de los terrenos en cuestión, pues, la titularidad del atributo esencial del dominio que es la disposición reside en el patrimonio del Estado y no en el de las comunidades o de las personas indígenas.
Las enajenaciones del derecho de goce también son sometidas a la autorización de INDAP por lo que todo ocupante interesado en enajenar su derecho necesita imperiosamente de esta autorización.
Excepcionalmente fue permitida la enajenación total o parcial de un derecho de goce y ello era permitido cuando se cumpliesen los requisitos del articulo sexto, que señalaba entre otras causales las enajenaciones para fines sociales o educacionales; Para las transacciones en los juicios de Restitución que estuviesen pendientes; Así como también para los casos de poblaciones declaradas en situación irregular(10)

ARRIENDO EN EL D.L 2.568

Para celebrar contrato de arrendamiento necesariamente se debía ceñir a lo conceptualizado en el principio general, por lo cual todo acto jurídico necesita de la autorización del órgano competente en esta materia. Respecto del arrendamiento por parte de un ocupante de sus derechos de goce no existe limitaciones de tiempo, situación no contemplada en la legislación actual la cual establece un periodo de tiempo de cinco años para la propiedad individual indígena, evitando con ello que los terrenos pasen a manos de terceros bajo la apariencia de arrendamientos que en realidad constituían verdaderas enajenaciones.

c) GRAVÁMENES EN EL D.L 2.568

En concordancia con las directrices impuestas por él articulo séptimo respecto de los gravámenes también es necesaria la autorización del INDAP.
Para el caso de los gravámenes de los derechos de goce individual los ocupantes no pueden otorgarlos a favor de terceros, solo es permitida esta operación cuando sea en beneficio de otro miembro de la misma comunidad, siempre que el Instituto autorice el gravamen.

2.2.3.- LEY 19.253 DE 1993.

Nuestra actual normativa indigenista contempla de forma especial la regulación de ciertos actos jurídicos, esto constituye un esfuerzo significativo que además de complementar la mantención de la integridad territorial indígena estructurada por medio del criterio indivisionista, busca evitar los abusos y vacíos legales producidos por las legislaciones anteriores. Es por ello que los actos son regulados de forma prolija haciendo el necesario distingo entre los actos que se pueden celebrar en propiedad comunitaria e individual indígena respecto de aquellos que no son susceptibles de realizar.

Nuestra actual legislación distingue entre enajenación en la propiedad comunitaria y enajenación en la propiedad individual indígena.

A.1- ENAJENACIONES EN LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA

El principio rector en esta materia se establece en él articulo decimotercero de la ley el cual impone el criterio de que la propiedad indígena, puede circular libremente respecto de indígenas que pertenezcan a una misma etnia, pero no de terceros extraños a ella,”Las tierras a que se refiere él articulo precedente...no podrán ser enajenadas,...salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia..”72. Esta situación, que en su oportunidad analizamos como un cercenamiento de la facultad de libre disposición amparada en la nacionalización restringida, compone en la actualidad una de las principales protecciones que circunda a la propiedad indígena en el ámbito civil, pues evita una fusión de identidades culturales, para el caso de que el adquirente de la propiedad sea otra comunidad indígena pero de una etnia distinta, así como también para el caso de enajenación a tercero no indígena como se colige fácilmente.

A.2- ENAJENACIONES EN LA PROPIEDAD INDIVIDUAL INDÍGENA.

Gracias al reconocimiento de la propiedad individual indígena se supera uno de las falencias mas sentidas en el tema, que es la existencia de un titulo individual que gozara de la protección de la ley, permitiendo con ello a los titulares formales del dominio una mayor gama de actos jurídicos que les son permitido celebrar, de esta forma, se crea la posibilidad para que terrenos que son indígenas puedan ser libremente transados en el mercado, lo que constituye la excepción en materia de enajenación.

Existe un conjunto de requisitos para que la propiedad indígena individual pueda circular libremente en el mercado y estos consisten en:

- La existencia de un titulo traslaticio de dominio:

El único titulo traslaticio de dominio aceptado corresponde a la Permuta, el objetivo de la utilización en forma exclusiva de este titulo radica en que se puede mantener la integridad territorial evitando la reducción del terreno indígena, pues si se permitieran otros titulo como por ejemplo la Compraventa, nada garantiza que el vendedor de tierras indígena, invierta los valores adquiridos en la compra de nuevos terrenos, lo que podría redundar en el mediano plazo en una nueva jibarizacion de las tierras étnicas globalmente consideradas

- Autorización de la Corporación Nacional Indígena

Respecto de esta autorización, queda de manifiesto nuevamente las limitaciones que sufre el atributo de disposición por parte de los propietarios individuales que manteniendo formalmente la titularidad del dominio no pueden disponer libremente sin la venia del organismo estatal. Esta situación constituiría una vulneración de la esencialidad de los derechos patrimoniales de no existir la Nacionalización restringida del atributo de disposición.

- La equivalencia del valor comercial entre las tierras adquiridas y las tierras desafectadas de la calidad de indígenas.

Se busca con este requisito evitar que los terrenos que se adquieran vía permuta tengan un valor económico inferior a los que son desafectados por la celebración del acto y para ello la ley establece que el parámetro de medición es el valor comercial debidamente acreditado del terreno y no él avaluó fiscal del mismo.

B. ARRIENDO.

B.1 ARRIENDO EN LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA

La ley en este sentido, establece la imposibilidad absoluta de celebrar contratos tales como; arrendamientos; comodatos; cesión del derecho de uso, goce o administración. Esto es una diferencia significativa con el decreto ley que por ejemplo permitía el arrendamiento de derechos de goce de los ocupantes a otros miembros de la reserva con la necesaria autorización del INDAP.

B.2- ARRIENDO EN LA PROPIEDAD INDIVIDUAL INDÍGENA.

En razón de la mayor libertad para celebrar actos o contratos que disfruta esta propiedad, la ley permite el arrendamiento por plazos no superiores a cinco años evitando los conocidos arrendamientos por noventa y nueve años que burlaron a las legislaciones anteriores transformándose estos actos en tácitas compraventas, ya que, como se señalo en su oportunidad ,la legislación anterior establecía que las hijuelas que provenían de un proceso divisorio no podían ser enajenadas por un periodo de veinte años

C. GRAVAMENES.

C.1 GRAVAMENES EN LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA

El tenor de lo preceptuado en la ley es nítido, permitiendo gravar los terrenos solo a favor de personas naturales, o de otra comunidades de una misma etnia, y en ambos casos necesitarían la autorización de la CONADI para este acto, circunscribiendo de una forma más radical el atributo de disposición, pues para la enajenación entre comunidades de una misma etnia no es necesaria la autorización del organismo estatal, pero para el caso expuesto se necesitaría de el beneplácito de la autoridad.

Existen casos en los cuales se evidencia una imposibilidad absoluta de gravar los terrenos y estos son:

-La casa habitación de la familia indígena
-El terreno necesario para su subsistencia

C.2 GRAVAMENES EN LA PROPIEDAD INDIVIDUAL INDÍGENA

La propiedad individual de igual forma que la comunitaria esta sometida a la exigencia de la autorización de la CONADI para otorgar un gravamen como se desprende del articulo decimotercero.
Es de importancia destacar que existe un derecho Real, que es regulado de forma especial, y este corresponde al derecho de uso que es entendido como: “Un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa”73.
Este derecho es regulado en forma muy limitativa por la ley indigenista, pues, solo es susceptible de ser constituido en beneficio de determinados ascendientes y descendientes.“Podrán constituirse derechos reales de uso, sobre determinadas porciones de su propiedad en beneficio de sus ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad legitima o ilegitima y de los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive”74. Además se exige que su constitución sea para casos muy específicos que se limitan a aquellos que faciliten el acceso a programas habitacionales destinados al sector rural.
La sanción civil que contempla la legislación para el caso de una contravención a las normas y figuras analizadas del articulo decimotercero es la nulidad absoluta del acto como expresamente se señala en la parte final del articulo.

2.3.- AREAS JURÍDICAS DE PROTECCIÓN RELATIVAS A LA IDENTIFICACIÓN Y AMPLIACIÓN DE LA PROPIEDAD INDÍGENA.

2.3.1.- IDENTIFICACIÓN DE LOS TITULOS INDÍGENAS.

Los títulos comprendidos por las legislaciones indigenistas en particular los contenidos en el D.L 2568 y en la ley 19253 de 1993,introducen el valor de certeza jurídica en el ordenamiento legal de la propiedad indigenista, porque permiten individualizar inequívocamente a los titulares formales del Dominio que pueden ser comunidades o personas indígenas. Sin embargo, el tema no esta zanjado en su totalidad, debido principalmente a las diferencias de títulos que ambas legislaciones protegen y al desconocimiento por parte de la normativa actual de alguno de ellos que datan desde los albores del naciente Estado.



2.3.1.1- Títulos contemplados en el D.L 2.568

Establecimos con anterioridad que este cuerpo normativo solo resguardaba la propiedad indígena indivisa pero no las hijuelas resultantes del proceso divisorio de una comunidad, en este contexto él articulo primero contempla dos letras que acogen solo a las Reservas (propiedad comunitaria) que en ella se explicitan:

a) Los títulos de merced otorgados bajo la presidencia de don José Joaquín Prieto en el año 1866, los títulos de merced del año 1874 y los concedidos en la“La pacificación de la Araucania” en 1883.
b) Los otorgados Mediante titulo gratuito de dominio por las leyes 4.169; 4.802; 14.511; 16.436 (11)

2.3.1.2- Títulos contemplados en la ley 19.253

1- Él articulo duodécimo de este cuerpo normativo señala en su numero primero diversos títulos, destacando la posibilidad de que en conjunto con las comunidades, también los territorios individuales sean considerados tierras indígenas.
La particularidad de esta norma radica en primer término, en el reconocimiento de que pueden ser detentados en propiedad o posesión, y en la amplitud de los títulos reconocidos como indígenas, es de esta forma, como él numero primero en sus letras b y c reconoce los títulos enunciados en el decreto ley 2.568, pero a la vez agrega otros títulos como los de Comisario de Naciones de 1823. Surge en este aspecto, la pregunta del criterio utilizado para el reconocimiento de estos, pues existen títulos de Comisario de Naciones del año 1822, que no están reconocidos, dejando en la absoluta indefensión a los detentadores de ellos.
El Estado reconoce también otras formulas utilizadas, como las cesiones, regularizaciones o simplemente entrega de títulos como por ejemplo las leyes “16.436 de 1966 el Decreto ley 1.939 de 1979 y los decretos leyes 2568 y el decreto ley 2569 de 1979”75

2)- Él numero segundo del citado articulo, establece que será necesario para ser considerados indígena, que los propietarios, deban ocupar o posean terrenos, teniendo a la vez una necesaria vinculación histórica con las tierras y las inscriban en el Registro de Tierras, a solicitud de las comunidades o personas naturales indígenas

3)- Establece que el dominio que se adquiera a futuro de los títulos o modos referidos en los numerales anteriores, necesitaran ser declarados en propiedad por los tribunales de justicia para seguir siendo propiedad indígena.

4) Establece la posibilidad de que a través de títulos gratuitos por parte del Estado se otorgue domino de estos terrenos, y ello se implementa mediante la creación del Fondo de Tierras, mas la transferencia de terrenos fiscales en la zona a petición de las comunidades.

2.3.2- AUMENTO DE LA PROPIEDAD INDÍGENA.

El advenimiento de la ley 19.253 implementó un marcado asentó expansivo en materia de adquisiciones de propiedad, liderado por el Estado, que crea un dossier de instrumentos destinados a la propender al incremento sostenido y sistemático del territorio étnico.

Para esto es creado el Fondo de Tierras y Aguas, y la transferencia de terrenos fiscales a manos de comunidades indígenas.



2.3.2.1.- EL FONDO DE TIERRAS Y AGUAS.

Este mecanismo de incremento de tierras indígenas es administrado por la CONADI, organismo encargado de comprar terrenos no étnicos con dineros provenientes del Presupuesto Nacional, para ello la ley señala los medios que utiliza el fondo, y estos son:

a)“Otorgar subsidios para la adquisición de tierras por persona, comunidades o una parte de estas..”76

El otorgamiento de subsidios para la adquisición de terrenos a personas o comunidades, corresponde a un mecanismo implementado para el aumento de la propiedad cuando la superficie de la comunidad sea insuficiente a juicio y decisión exclusiva de la Corporación.
Los subsidios a los cuales pueden optar no tienen cargo de restitución por parte del beneficiario

b) Financiar mecanismos que permitan solucionar problemas de tierras.

El financiamiento de mecanismos que permitan solucionar los problemas de tierras, en lo referido al cumplimiento de resoluciones judiciales o transacciones, judiciales o extrajudiciales, producirá un efecto contraproducente, pues, no se traduce en la paz social que es buscada con el aumento de tierras, sino que por el contrario, en el subterfugio utilizado, por el cual las comunidades optan por acciones mas agresivas en su deseo de recuperar territorios ancestrales.

2.3.2.1.1.- Problemas indirectos causados por la existencia de este fondo.

La existencia de este fondo a causado básicamente dos problemas.

a) La especulación en el precio de los territorios

El primer problema es él referente a la especulación en el precio de terrenos, ya que tomando en consideración la alta demanda territorial de las comunidades unido al nuevo poder de compra del Estado, se han elevado de forma sustancial los precios de todos los terrenos no indígenas de la zona, pues el privado busca la de maximización sus utilidades.”De acuerdo a antecedentes de la propia CONADI el valor de la hectárea de tierras adquiridas en el mercado por esta entidad en la región de la Araucania entre 1994 y 1998 se habría triplicado”77

b) Utilización de vías fácticas para la presionar la compra de terrenos.

El segundo problema es él más complejo, porque se utiliza él articulo 20 letra b de la ley indígena, en relación con los articulo cuatro y cinco del Reglamento del Fondo de Tierras y Aguas, para ser empleados en la adquisición de tierras, presionando a la Corporación mediante vías fácticas, (como la toma de terrenos), a la compra de los predios en conflicto, porque entre los criterios establecidos para la compra por parte de Conadi de predios en disputa se establecen”el numero de personas o comunidades involucradas, la gravedad de la situación social producida, y la antigüedad del problema78.Una vez efectuada la compra, los terrenos son transferidos a Bienes Nacionales y este los asigna a las comunidades .Esto ha transformado a las normas en cuestión en una verdadera “punta de lanza” de los que buscan una alternativa más agresiva en la recuperación de terrenos.
Un ejemplo de esto último se encuentra en el prolongado conflicto entre la Forestal Mininco con las comunidades Temulemu, que ha originado una escalada ascendente de violencia, tomas, atentados a la propiedad, intervención de la fuerza publica etc. Todo ello en virtud de la existencia de derechos históricos que las comunidades esgrimen sobre esos terrenos que fueron reconocidos por la Reforma Agraria y ampliados por la ley 17.729 de 1972 que facilita la expropiación, pero, como señalamos con anterioridad, tuvieron el gran defecto de una insuficiente titilación, lo cual fue el punto de inicio del proceso de la Contrarreforma Agraria, pasando los terrenos en conflicto a la CONAF la cual los remato a precios ínfimos, entendida esta enajenación en el contexto de fomentar la nueva política de expansión forestal.
Sin embargo el problema aun tiene otras aristas, pues existe una cantidad de 54.8 hectáreas que están en poder de la forestal y respecto de las cuales existe una sentencia del año 1935 de los Tribunales de Indios de la ciudad de Victoria, en la cual reconoce el derecho de estos terrenos a las comunidades indígenas por lo que estas tierras deben ser consideradas como territorio étnico.(12)

2.3.3- TRANSFERENCIA A TITULO GRATUITO DE TIERRAS FISCALES A COMUNIDADES INDÍGENAS

Él articulo 19 establece la posibilidad de un aumento de las tierras indígenas a costa del patrimonio de tierras fiscales, cuando al menos una comunidad lo solicite, cuando sean dos o mas comunidades que lo soliciten, la CONADI








47 Ley indígena 19.253. Op.cit. p
48 Calbucura .J. El proceso legal de la abolición de la propiedad colectiva el caso mapuche. Disponible en ULR: htp://www.xs4all.nl/-rehue/art/calb1 a.html.Consultado el 28 Julio 2003
49 Constitución Política de la República. Op.cit. p.29
50 Aylwin j .Tierra y territorio. Disponible en htp//www.ufro.cl.Consultado el 15 de Julio del 2003
51 ibid.pp3-4
52 Rupailaf.R.2002.Las organizaciones mapuches y las políticas indigenistas del Estado Chileno(1970-2000).Revista de la Academia. Volumen séptimo. pp. 192-67.
53 Rupailaf. R. Op.cit p.67

54 Aylwin. Op.cit.p.6
55 Aylwin. Op.cit.p.3

56 Ministerio de Agricultura, modifica ley 17.729 sobre protección indígena. Diario Oficial de la República de Chile. Santiago de Chile, 22 Marzo de 1979
57 Decreto Ley.Op.cit. p.77
58 Decreto Ley.Op.cit. p.76
59 Ibid.pp75-76
60 Decreto Ley 2.568.Op cit. .P.78
61 Decreto Ley 2.568.Op.citp .74

62 Rupailaf.R. Op.cit.p.73
63 Loc.cit.
64 Aylwin. Op.cit. pp.3- 4

65 Ley indigena 19.253.Op.cit.p
66 Ley indígena 19.253.Op.cit.p
67 Ley indígena 19.253. articulo 16 inciso segundo .Op.cit.p
68 Ley indígena. 19.253. Op.cit. p
69 Decreto ley indígena n°2.568.Op.cit.p 75
70 Loc.cit
71 Loc.cit.
72 Ley indígena 19.253. articulo decimotercero. Op. Cit.p.
73 Peñailillo. Los bienes la propiedad y otros derechos Reales. Op.cit p.333
74 Ley indígena 19.253.articulo 17 inciso cuarto. Op.cit.p.
75 Ley indígena 19.253. articulo 12 letra d. Op.cit.p.
76 Ley indígena 19.253. articulo 20 letra a. Op.cit. p

77 Aylwin. Op.cit.p.10
78 Aylwin. Op.cit.p .11